É inegável o crescimento do sistema de franquia no Brasil e no mundo,
decorrente das vantagens do compartilhamento em rede e marcas fortes.
A antiga Lei de Franquias (Lei nº 8.955, de 15 de dezembro de 1994) vigorou
por mais de duas décadas com notável sucesso, na medida em que permitiu a ampla
liberdade contratual, como é imprescindível neste mercado, sem ser omissa no que
tange à necessidade de os franqueados adentrarem nos sistemas somente após
receberem informações essenciais sobre o negócio escolhido, tais como, o
investimento inicial, número de unidades existentes, entre outras. Também não se
observou grandes controvérsias em torno do texto legal. O crescimento do franchising
no Brasil demonstra esta dinâmica.
A nova Lei de Franquias (Lei nº 13.966, de 26 de dezembro de 2019), que
entrou em vigor em 2020, define franquia empresarial da seguinte forma:
Art. 1º Esta Lei disciplina o sistema de franquia empresarial,
pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato um
franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade
intelectual, sempre associados ao direito de produção ou
distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços
e também ao direito de uso de métodos e sistemas de
implantação e administração de negócio ou sistema operacional
desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante
remuneração direta ou indireta, sem caracterizar relação de
consumo ou vínculo empregatício em relação ao franqueado ou
a seus empregados, ainda que durante o período de
treinamento”. (BRASIL, 2019, art. 1º).
A legislação vigente manteve a estrutura da anterior, especialmente no que se
refere à obrigação da apresentação da circular de oferta de franquia aos candidatos
com 10 dias de antecedência da “assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia
ou, ainda, do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou
a empresa ou a pessoa ligada a este, salvo no caso de licitação ou pré-qualificação
promovida por órgão ou entidade pública…”, com a vantagem de aliviar algumas
discussões existentes, além de elevar a gama de dados a serem incluídos na circular
de oferta.
A circular de oferta de franquia tem como função transmitir todas as
informações necessárias ao candidato e assim possibilitar que o negócio seja
concretizado com a devida ciência das regras e condições. O artigo 2º, por sua vez,
elenca quais informações devem obrigatoriamente constar da circular de oferta de
franquia, tais como o histórico resumido do negócio, balanços e demonstrações
financeiras da empresa franqueadora dos últimos 2 anos exercícios, perfil do
franqueado ideal, total estimado do investimento inicial, a remuneração periódica pelo
uso do sistema (royalties), taxa de publicidade, supervisão da rede, entre outros, além
de ser necessária a inclusão na circular dos modelos do contrato-padrão e do pré-
contrato de franquia.
Cumpre esclarecer, ainda, que a Lei de Franquias determina que sempre o
contrato de franquia deverá ser escrito e assinado na presença de 2 testemunhas, bem
como terá validade independentemente do registro perante cartório ou órgão público.
No mais, a referida Lei deixa as partes livres para contratar, devendo ser
observados somente os princípios da boa-fé, equilíbrio econômico e da função social
do contrato, nos termos da legislação ordinária nacional.
Por seu turno, o § 2º, do art. 2º determina que, no caso da inobservância ao
estabelecido no § 1º do mesmo artigo, “o franqueado poderá arguir anulabilidade ou
nulidade, conforme o caso, e exigir a devolução de todas e quaisquer quantias já
pagas ao franqueador, ou a terceiros por este indicados, a título de filiação ou
de royalties, corrigidas monetariamente”.
A interpretação do § 2º acima não é tarefa fácil, senão vejamos:
Como é sabido, a hermenêutica jurídica é assunto extremamente complexo e
composta por quatro métodos principais, quais sejam: literal, sistemático, histórico e
teleológico.
O método literal, apesar de necessário, não pode ser o único a ser utilizado. O
legislador, com certa regularidade, não consegue antever todas as circunstâncias da
vida real, sendo comuns as chamadas lacunas legais. Ao aplicador do direito, por sua
vez, é necessário considerar que o mundo jurídico não é estático. Embora não seja
recomendável uma elasticidade demasiada na interpretação das leis, sob pena de
comprometer a segurança jurídica e afrontar as escolhas políticas dos cidadãos, a
literalidade, por si só, não leva à Justiça.
Quanto ao § 2º acima aludido, existe um ponto a ser criticado no sentido de
que o erro (não encaminhamento ou encaminhamento com dados faltantes ou
incorretos) no envio da Circular de Oferta de Franquia (COF) jamais gerará a nulidade
(entenda-se a nulidade absoluta) do contrato de franquia. A nulidade poderá ocorrer,
mas por outros motivos como no caso de o contrato ter sido firmado por pessoa
absolutamente incapaz.
A falha na COF remete somente a anulabilidade do pacto, uma vez ser
plenamente possível a sua convalidação. Aliás, desde já, vale trazer o Enunciado IV do
Grupo Reservado de Direito Empresarial do TJ/SP:
A inobservância da formalidade prevista no § 1º, do art. 2°, da
Lei n° 13.966/2019, pode acarretar a anulação do contrato de
franquia, desde que tenha sido requerida em prazo razoável e
que haja comprovação do efetivo prejuízo, ou a declaração de
nulidade. (TJ/SP, Redação revisada na sessão de 09.11.2021,
Enunciado IV).
Outra questão polêmica que merece destaque é se o contrato de franquia não
escrito é nulo per se, à luz do art. 166, inciso IV, do Código Civil, e do art. 7º, inciso I,
da Lei de Franquias. O primeiro estabelece que são cobertos de nulidade os negócios
jurídicos que não atenderem a forma determinada legalmente. O segundo dispõe que
os contratos de franquia devem ser escritos.
A dinâmica empresarial e, por vezes, condutas inapropriadas de seus agentes
impedem a observância completa das regras de governança contratual. Ou seja, em
muitas oportunidades, na ânsia de fechar negócios rapidamente, os empresários
acabam pulando etapas. Ademais, também existem as hipóteses nas quais a pessoa
aproveita a “urgência” da outra parte para obter vantagens, como deixar de assinar os
instrumentos competentes.
Sobre o tema existem correntes jurisprudências diversas. Por exemplo, o
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) já julgou demanda (Recurso de
Apelação nº 1025834-14.2019.8.26.0554, j. 08.11.2022) na qual declarou nulo o
contrato verbal celebrado, com fulcro no art. 166, IV, do Código Civil, uma vez que o
pacto não seguiu a forma prescrita em lei (no caso não foi enviada a Circular de Oferta
de Franquia e não foi assinado qualquer tipo de contrato), determinando a devolução
dos valores pagos a título de taxa de franquia e royalties. Destaca-se que o Tribunal
declarou a nulidade per se, sem sequer analisar se as atividades desempenhadas pelas
partes poderiam indicar a convalidação do negócio jurídico.
De outro lado, conforme Recurso de Apelação nº 1040195-49.2020.8.26.0506,
julgado em 26.04.2022, o mesmo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP)
declarou válido um contrato de franquia verbal, sob o fundamento de que, pelos fatos
ocorridos, restou configurada a aceitação tácita do franqueado. Ressalta-se que, nesta
demanda, foi entendido que não houve falha no envio da Circular de Oferta de
Franquia e que as partes tinham firmado um pré-contrato. Ademais, o Tribunal
embasou a sua decisão pelo fato do negócio do franqueado ter funcionado por mais de
4 anos, bem como por restarem comprovadas pela franqueadora a transferência de
know-how e a prestação do devido suporte técnico operacional.
A linha adotada pela segunda decisão relatada acima é a correta, tendo em
vista que não cabe somente à franqueadora o ônus de buscar a completa formalização
dos contratos de franquia. Imagine uma hipótese em que uma franqueadora, ainda
incipiente em suas atividades, acaba por não colher as assinaturas do franqueado, por
inexperiência, deficiência estrutural ou má-fé deste último. Ora, as partes não podem
ser beneficiadas pela própria torpeza. Além do mais, acima do artigo 166, inciso IV, do
Código Civil, estão os artigos 422 e 884, ambos classificados como principiológicos.
Ora como aceitar, por exemplo, a hipótese de um franqueado que operou uma
unidade lucrativa por 10 anos mediante um contrato verbal e resolve obter a
declaração de nulidade para receber todos os royalties pagos de volta. É razoável essa
situação? Ou configura um cenário de comportamento contraditório e enriquecimento
ilícito?
No que concerne à proibição do comportamento contraditório (venire contra
factum proprium), vale destacar que é o tipo de abuso de direito que aparece do
desrespeito ao princípio da confiança, consequência do regime da boa-fé objetiva.
A melhor linha de raciocínio é que os contratos de franquia verbais são
anuláveis, jamais nulos absolutamente, sob o fulcro nos arts. 138, 139, inciso I, e 171,
inciso II, todos do Código Civil.
Ou seja, a depender da situação concreta, o “franqueado” poderá defender que
o contrato verbal carece de “qualidades essenciais” do negócio jurídico, na medida em
que não obteve ciência das regras fundamentais da sua relação com a franqueadora e
com as atividades a serem desempenhadas. Por outro lado, por exemplo, se o
“franqueado” recebeu a Circular de Oferta de Franquia, acompanhado da minuta do
contrato de franquia, que não foi assinado posteriormente, fica mais difícil alegar o
vício de consentimento.
O conhecimento do franqueado sobre o assunto, o período de funcionamento
do negócio e outros fatores relevantes, devem ser considerados na apreciação da
nulidade relativa (anulabilidade) ou não dos contratos de franquia verbais.
Cumpre esclarecer que a assinatura do contrato de franquia também interessa
ao franqueado, na medida em que lhe garantirá a exploração da marca pelo prazo
combinado e, assim, o retorno do seu investimento.
Outra questão possível a partir da interpretação literal do § 2º do art. 2º da Lei
de Franquias é se, na hipótese de o contrato ser declarado nulo (absoluta ou
relativamente), caberia somente ao franqueado pleitear o ressarcimento das quantias
pagas ao franqueador, ou a terceiros por este indicado, a título de filiação ou
de royalties, corrigidas monetariamente. Neste cenário, seria possível ao franqueado
também requerer indenização complementar? O entendimento correto é afirmativo,
visto que o rol estabelecido na Lei de Franquias é exemplificativo e não taxativo,
considerando que o texto legal não afasta expressamente o direito à reparação por
perdas e danos. Tal interpretação encontra fundamento no ordenamento pátrio em
vigor e nos ditames constitucionais.
