Durante a idade média até o final do século XIX o direito penal foi empregado pelo Estado contra a população em geral com a clara ideia de impingir o medo e, com isso, manter o poder absoluto.
Naquela época, predominava o arbítrio do soberano e a crueldade das penas, como a de morte na fogueira, a roda, o esquartejamento, o arrastamento, a sepultação em vida, dentre outras. O processo era sigiloso e inquisitorial, o que, aliado às leis imperfeitas e lacunosas, favorecia ainda mais o arbítrio dos governantes.
No Brasil não foi diferente. Durante o período colonial vigoraram as ordenações do reino: as Afonsinas (até 1512); as Manuelinas (até 1569), que foram substituídas pelo Código Sebastiânico (até 1603). Após, surgiram as ordenações Filipinas, que eram o puro reflexo do Direito Penal medieval, em que as penas eram severas e extremamente cruéis. Havia profunda ingerência da vingança divina, em que o crime era confundido com o pecado e com ofensa moral, punindo-se com a morte, em regra, os hereges e os que atentassem contra as normas da Igreja. As penas cruéis, como o açoite, degredo, mutilações, visavam difundir o medo.
As ordenações Filipinas consagravam a desigualdade de classes perante o crime, sendo que o juiz aplicava a pena de acordo com a gravidade do caso e a qualidade da pessoa, privilegiando os nobres que, em geral, eram punidos com multa, ficando para o restante os pesados castigos.
Não existia uma técnica legislativa, sendo que as infrações eram definidas em longos textos.
Nos estados totalitários até hoje existe legislação com tipos penais extremamente abertos, de modo que o intérprete possa interpretar as normas do jeito que bem entender, com a finalidade de subjugar e oprimir o povo, que não pode sequer reclamar, sob pena de processo e prisão, normalmente por muitos anos.
Nos países democráticos isso não ocorre, haja vista a fiel observância ao devido processo legal, assegurando-se a ampla defesa, o contraditório e notadamente a imparcialidade do magistrado, que julga de forma técnica e isenta, despindo-se ao máximo da ideologia que a todos impregna. Nestes julgamentos se aplica o direito penal de forma técnica, de modo a se observar a dogmática jurídica penal.
O direito penal é uma ciência humana e não exata como a física e a matemática. São aplicados pelo operador do direito princípios e regras constitucionais e legais, cuja interpretação está em constante evolução de acordo com a sociedade, que, do mesmo modo, progride.
No entanto, algumas normas não são alteradas pelo decurso do tempo e evolução da sociedade por fazerem parte da própria estrutura do direito penal, como o princípio da legalidade.
O princípio da legalidade (nullum crimen, nulla poena sine lege) tem sua origem na Magna Carta do João Sem-Terra de 1215 (Nenhum homem pode ser preso ou privado de sua propriedade a não ser pelo julgamento de seus pares ou pela lei da terra). A expressão original (by the law of the land) foi posteriormente modificada pela Magna Carta Inglesa para due process of law, que obrigava os Magistrados da época a aplicarem as normas consuetudinárias existentes, a fim de que não houvesse arbítrio. Ao que parece, esse princípio seria mais uma garantia processual do que penal.
Todavia, foi com a Revolução Francesa (Iluminismo), na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (26.8.1789), que o princípio da reserva legal se firmou como inerente a todo país civilizado. Dizia o art. 8º desse estatuto: “Ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada”.
Há três sentidos para legalidade:
1) político: é uma garantia constitucional dos direitos fundamentais da pessoa humana;
2) jurídico (em sentido lato): ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II, CF);
3) jurídico (em sentido estrito ou penal): também é conhecido como princípio da reserva legal, segundo o qual os tipos penais (crime ou contravenção) somente podem ser criados por lei em sentido estrito (emanada do Poder Legislativo Federal) e segundo procedimento estabelecido na Constituição Federal.
O princípio da legalidade (ou da reserva legal) está contido no art. 1º do Código Penal e art. 5º, inc. XXXIX, da Constituição Federal, que diz: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
De acordo com esse princípio mundialmente consagrado, somente poderá ser imposta pena ou medida de segurança ao criminoso desde que exista uma lei anterior tipificando a conduta como infração penal.
Decorre do princípio da reserva legal que a norma penal incriminadora deve ser taxativa, descrevendo perfeitamente a conduta punível e de modo a ser facilmente entendida por todas as pessoas. Cabe ao legislador, portanto, definir com clareza e precisão quais as condutas que ensejarão a imposição de uma sanção.
Da taxatividade da norma penal é extraído que o legislador deve criar tipos penais precisos, evitando, assim, os tipos penais “muito abertos”, em que o intérprete possa dar à norma a interpretação que lhe for conveniente.
Tal fato ocorreu na Revolução Soviética (art. 6º do Código Penal Soviético de 1926), que permitia a punição de qualquer conduta que fosse considerada perigosa à estrutura do Estado Soviético. Isso implicava que o juiz poderia punir quem, em sua opinião, pudesse colocar em risco a ordem política da época. Portanto, o ideal é que o tipo penal seja o mais fechado possível.
O princípio da reserva legal também é uma garantia das pessoas de que somente serão punidas se afrontarem norma penal incriminadora expressa e anterior à conduta praticada, que descreva perfeitamente qual a conduta punível e a respectiva sanção.
Tendo em vista o princípio da reserva legal, a norma penal incriminadora não possui lacunas. Assim, os costumes, a analogia e os princípios gerais de direito somente podem suprir as lacunas existentes em normas penais não incriminadoras. Isso também implica que, não havendo norma proibitiva expressa, o fato é permitido pela lei penal, embora possa configurar infração civil ou administrativa.
O princípio da reserva legal também encerra o princípio da anterioridade da lei penal, segundo o qual somente o fato posterior à vigência da lei penal incriminadora será alcançado por ela. A norma penal vige para o futuro e retroage apenas quando beneficiar o acusado. Com efeito, para que possa ser aplicada, a norma penal incriminadora deve ter vigência anterior à conduta praticada.
A competência para legislar sobre matéria penal é privativa da União (art. 22, I, da CF). Cabe, portanto, apenas ao Poder Legislativo Federal, por meio de lei, criar normas penais incriminadoras.
Nenhum Poder, que não o Legislativo Federal, pode criar norma penal incriminadora, como ocorreu com o delito de homofobia, oriundo de uma decisão do Supremo Tribunal Federal, ao arrepio do nosso sistema constitucional e legal, violando o princípio secular da legalidade.
Além da legalidade, há diversos outros princípios penais ou com reflexos no direito penal. Não vou falar sobre todos, vez que daria para escrever um livro. Vou me ater ao princípio da intervenção mínima, que faz parte do sistema legal de todo país democrático, justamente para não imperar o direito penal da época medieval, que existia para manter à força o poder absoluto do soberano. E, também, ao princípio da proporcionalidade das penas, que existe justamente para punir de forma justa as condutas de acordo com sua gravidade e do resultado causado ao bem jurídico tutelado.
Há duas correntes radicais que disputam entre si a preferência dos estudiosos e operadores do direito. A primeira, denominada movimento da lei e da ordem, propugna que o Direito Penal deve ser máximo e nele está a solução para a criminalidade que cresce a cada dia em proporção alarmante. Esta corrente de pensamento emerge todas as vezes em que ocorrem crimes bárbaros e é muito bem aceita pela população e igualmente bem empregada por políticos que pretendem se beneficiar com esse discurso. A outra corrente, tão ou mais radical que a primeira, chamada de abolicionismo penal, leciona que o Direito Penal é um mal e deve ser abolido, haja vista que a aplicação da sanção não conseguiu reduzir a criminalidade, além de violar direitos e garantias fundamentais da pessoa.
Entre essas duas correntes radicais situa-se a do movimento do direito penal mínimo, que propõe a aplicação restrita do direito penal na luta contra o crime.
O Direito Penal tutela os bens jurídicos mais importantes e, por esse motivo, somente deverá ser utilizado quando os demais ramos do direito forem insuficientes.
Com efeito, somente em último caso deve-se empregar o Direito Penal. Assim, ocorrendo um ilícito, sendo possível a aplicação do direito civil ou administrativo, não há necessidade de se aplicar o Direito Penal, que é medida drástica e deve ficar restrito para aqueles casos em que os outros ramos do Direito não forem suficientes para coibir e punir o comportamento social inadequado.
Destarte, o direito penal assume caráter fragmentário e subsidiário.
Sua fragmentariedade decorre do fato de não tutelar todos os bens jurídicos, mas apenas aqueles considerados mais importantes e cuja violação se mostre intolerável, ou seja, cause considerável abalo social. Assim, não são todos os bens jurídicos que merecem a tutela penal, mas fragmentos deles.
O direito penal também é eminentemente subsidiário, devendo intervir apenas quando os demais ramos do direito se mostrarem ineficazes. Ou seja, o Direito Penal é a ultima ratio (a última razão de ser).
Com isso, quero dizer que o direito penal exige técnica em sua aplicação, não podendo ser instrumento de opressão e de cabresto da população, que, por medo de ser por ele atingido, simplesmente se curva e acata todas as determinações do Estado, mesmo que arbitrárias e abusivas.
Essa sempre foi a ideia que perdurou no período da vingança pública do direito penal em que o Estado absolutista punia a população por qualquer ato que pudesse colocar em risco o soberano, sempre de forma extremante severa e cruel com a finalidade de causar o terror e, com isso, controlar a massa, que sequer podia se manifestar e exigir mudanças de forma pacífica.
Toda e qualquer manifestação era tida como crime contra o estado e punida de forma exemplar, como o que ocorreu com o julgamento e execução de Tiradentes.
Outro princípio de suma importância para o direito penal é o da proporcionalidade das penas.
A função do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos considerados fundamentais para a convivência em sociedade.
Bem é tudo aquilo que satisfaz a uma necessidade humana, material ou imaterial, como a vida, o patrimônio, a honra etc. Se esse bem for protegido pelo direito, recebe o nome de bem jurídico. Se protegido pelo direito penal, tem a denominação de bem jurídico penal.
Não cabe ao Direito Penal a proteção de todos os bens jurídicos, mas apenas daqueles mais importantes, ou seja, vitais, de tal forma que se violados causem danosidade ou abalo social.
E quanto mais importante for o bem maior será a tutela penal. Assim, para um crime contra a vida, a pena terá de ser maior do que para um delito contra a honra. Da mesma forma, quanto mais grave for a violação a determinado bem jurídico penal, a pena, na mesma proporção, deverá ser mais severa.
Com efeito, a pena deve ser proporcional ao crime. Praticado o delito, a pena deve ser proporcional ao mal causado. Quanto mais grave o delito, mais severa deve ser a reprimenda e vice-versa.
É de competência do legislador a criação de tipos penais e as respectivas sanções de acordo com a importância do bem jurídico penalmente protegido (proporcionalidade abstrata ou legislativa). Também cabe ao Juiz, quando da prolação da sentença, a individualização da pena de acordo com o caso concreto (proporcionalidade concreta ou judicial). Por ocasião da execução da pena, deve ser observada sua individualização, possibilitando, nos termos da lei, a progressão de regime, o livramento condicional, o indulto etc. (proporcionalidade executória).
Desse princípio decorrem, ainda, os critérios de necessidade e adequação da pena. Ela deve ser necessária por não existir outra apta a reprovar a conduta; e a adequada por possibilitar o resultado pretendido, ou seja, a retribuição e a prevenção geral e a especial.
A proporcionalidade não deve ser vista apenas sob o prisma da proibição do excesso, preconizada pelos princípios da intervenção mínima e da insignificância. Desponta, igualmente, ao lado desses princípios, como corolário do princípio da proporcionalidade, a proibição da proteção deficiente, que determina ao legislador o dever de propiciar adequada e suficiente proteção aos bens jurídicos de especial importância para a sociedade.
Isso implica que para se aplicar a pena corretamente a conduta de cada autor ou partícipe do delito deve estar devidamente individualizada. Não é possível, assim, no caso de concurso de pessoas, aplicar a mesma pena para todos os participantes quando cada um participou de forma diferente na empreitada, uns de forma mais incisiva e outros de modo menos importante, com menor culpabilidade.
Além do mais, deve-se se saber o que cada participante fez para que a pena seja adequadamente individualizada, o que só é possível se a denúncia descrever a conduta de cada um com todas suas circunstâncias, até para possibilitar a cada acusado a mais ampla defesa, que deve saber exatamente qual a imputação que lhe é dirigida.
Só assim será possível ao magistrado aplicar a pena de forma proporcional para cada participante de um delito, seja unipessoal ou em concurso de agentes.
Em um estado democrático de direito vigoram, dentre outros princípios, o da legalidade estrita, o da intervenção mínima do direito penal, o da proporcionalidade das penas e o do devido processo legal, com a fiel observância ao contraditório e à ampla defesa.
Do contrário, não se trata de um estado democrático, mas de simulacro dele ou mesmo de um regime despótico, como alguns na América Latina e muitos pelo mundo afora.
