Se fosse somente isso, qualquer conjunto seria direito e confundido com a lei. O estado de legalidade, mas não o de legitimidade. Tal acréscimo significa que se pode falar em norma boa ou má, de forma a garantir os direitos mais íntimos e sagrados do homem. Não se confundindo o conceito de legalidade (estrito advento de leis) com o de legitimidade (conjunto de leis que garante o estado de direito pelo enobrecimento e valorização da pessoa), a modernidade busca garantir a inviolabilidade dos denominados direitos humanos.
As universidades ficam num mundo dogmático, sem conhecer a verdade da vida.
O dogmatismo significa retirar da constituição algum conceito, dando-lhe maior densidade valorativa e, então, descobrir que se pode amparar o ser humano de alguma forma. O dogmático brinca com relações meramente formais, isto é, conecta o dispositivo constitucional com outro legal e, eventualmente, outro sub-legal, retirando, daí, um significado juridicamente aproveitável.
O que tentarei transmitir, aqui, é uma idéia de direito que se pode adaptar aos nossos tempos. Não há inovação, uma vez que retirei de diversos autores a visão de que o direito como dimensão cultural só pode ser analisado à luz dos sentimentos humanos.
Desde Freud o homem é visto como um ser pulsional, isto é, cheio de sentimentos que vão do amor ao ódio. O homem não nasce à imagem do criador. O homem é o que é. Cada qual diferente do outro. A humanidade é, pois, absolutamente desigual. Tornar a todos iguais é irreal. Trata-los de forma igual também não é real. Pode ser romântico ou cristão, mas não reconhece, em cada qual, as desigualdades de que são formados.
O id freudiano é um desconhecido que tem toda sorte de impulsos. Com a repressão nasce a civilização. A repressão recai sobre os impulsos, para torná-los passíveis de convivência. O homem que cede a seus sentimentos pode agredir a moral média, que é fruto, dizem, de consenso. Daí a repressão para que se enquadre nos padrões éticos vigentes.
Como não se consegue reprimir os impulsos através de controle interno do próprio ser humano, a sociedade o faz. Daí podem nascer o recalcado e o neurótico. Para o equilíbrio, surgem códigos de valores e a crença em outro mundo. A comparação com valores ideais é que vai servir de contraste para o domínio dos humanos.
Se pensarmos o ser humano apenas como humano, tem ele a substância igual a tudo na terra. Tudo é uma substância. Cada animal, vegetal ou as demais coisas, cada uma tem sua substância. Assim, a evolução vai alterando as coisas e, inclusive, o homem. A natureza tem sua alteração constante e disforme. O mundo é o caos e prossegue com o caos. Cada coisa existe por si mesmo.
Se for é, o ser humano é tocado pelo mundo e toca o mundo a todo instante. Vive, pois, em constante alteração. A cada minuto já não é mais o mesmo, como diria Heráclito. Como veio ao mundo, tem que viver. Não pode renunciar à vida. Se crer em um mundo superior (de idéia, de deuses ou de deus, etc.) então passa a vida a buscar esse outro mundo e fazer por merecê-lo. Daí ser obediente a padrões de comportamentos que lhe são ditados não por sua vida, mas pela vida dos outros. Estas são as normas editadas pela Igreja ou pelo Estado e que devem ser cumpridas.
Se imaginar que tem que viver, deve manter-se cheio de vida. No entanto, é movido por seus apetites, desejos e vontades. É natural que o homem queira aquilo que manda seus sentimentos. O desejo é sua própria essência. Como não quer sofrer, busca alegria. Quando passa frio, busca o calor. Quando quer ter as coisas, assume o consumismo (própria dos dias atuais).
De qualquer maneira, se não assumir um mundo ideal (alguma religião) vê-se massacrado pela vida. Fica só (a vida lhe dá náusea – Sartre). Então, pode ter sentimentos contraditórios e sentir o pessimismo à Schopenhauer. É que o homem não consegue refrear os afetos, como afirma Spinoza.
Diante de tal perspectiva (de se sentir só, de ter desejos que ficam reprimidos, de eventualmente não crer na religião e num mundo pós morte) é que o homem se junta em sociedade. Não da maneira romântica pensada por Hobbes, Rousseau e Locke. O pacto social não decorre do movimento anímico de todos, em determinada ocasião, e efetuam uma renúncia de sua natureza para conviver em sociedade. O Estado não nasce de tal maneira. Ao contrário, o Estado nasce de conflitos, de conquistas, da guerra.
Não há uma ruptura do homem na natureza com o homem civilizado, de forma de um era o selvagem e passa a ser o civilizado em golpe estratégico de inteligência. Ao contrário, as tribos de outrora eram guerreiras que impunham a dominação sobre as outras. Quem era mais forte vencia e impunha seu modo de vida. Nascem estados, costumes, morais, etc. Era a lei do mais forte. Daí Hobbes ter dito que “o homem é o lobo do homem”. Grande verdade.
Como se pode entrever, o direito não mais é visto como mero conjunto de normas, mas como instrumento de dominação. O poder, que no estado de natureza era o direito de matar, passa a ser o direito de manter vivo. O poder no estágio primário era a força bruta e passa a ser dominação disfarçada.
O Estado, em tal situação, não mais é apenas decomposto em seus elementos (território, povo e governo), mas visto como o estado-governante, isto é, aquele que titulariza interesses dos outros. É que os conquistou. A conquista pode ter ocorrido na Idade Média ou em decorrência das Grandes Guerras, pela força que se materializa em tratados. Modernamente, o Estado significa o domínio do vencedor que impõe suas regras. Ou é a mera imposição da vontade do vencedor ou a vontade dos fracos que se organizam para dominar o mais forte. É o que se vê nas grandes comunidades de países que se organizam (União Européia, Alça, tigres asiáticos) para dominar ou resistir à força econômica dos outros (China).
O direito significa a maneira “civilizada” de regulamentar a guerra. Daí por que o Estado é o titular da violência. Exatamente para poder impor seus valores (aqueles que a classe dominante quer). A lei não é a expressão da vontade comum e imposta à obediência de todos. É simplesmente a concretização da não violência.
O homem em estado natural tem seus impulsos, como se viu e não abre mão deles. Simplesmente se submete (pactum subjectionis) ao mais forte ou o mais forte que sucumbe ante a união dos fracos. Clausewitz quem afirmou que a guerra não passa da política continuada por outros meios.
A relação jurídica hoje outra coisa não significa senão a relação de dominação-sujeição.
Toda lei reflete uma dessas relações. Seja condominial, seja familiar, contratual, tributária, penal, etc. Todo relacionamento é impositivo e prevê sanções para o descumprimento do preceito.
Como é importante que a população não sinta tal sujeição, instituiu-se a violência simbólica (Bourdieu), isto é, as pessoas podem votar, ser votadas, sujeitam-se ao salário-mínimo, recebem vencimentos incompatíveis, não têm saúde ou ensino de qualidade, mas pensam que serão satisfeitas e que seus filhos alcançarão tais bens. Vivem com liberdade (ainda que a sociedade não seja democrática), pensam que as instituições estão funcionando a contento, mas não têm uma sociedade democratizada e de pleno amparo aos anseios. Ficam na ilusão.
Ocorre que se não se mantiverem como rebanho (expressão de Nietzsche) sofrerão repressão. Se começarem a fazer passeatas de reivindicação, sentirão o peso dos cassetetes. Se buscarem alterar a ordem política, serão reprimidas. Têm que se comportar.
Veja-se, pois, que a ordem é manter o rebanho unido através do direito. Neste sentido é que se diz que o direito é mera dominação através de códigos de persuasão. Nem por outro motivo é que a política outra coisa não significa senão a captação da vontade através de signos (liberdade, honestidade, direitos humanos, igualdade, etc.), ainda que estes nunca se realizem.
O poder então é alcançado por aqueles que possuam a melhor estratégia (valores, códigos, mensagens midiáticas, etc.) de conquista.
Como disse Marcuse, nossa civilização “em termos genéticos, está fundada na supressão dos instintos”. É verdade. Grande verdade. É o homem que vem sendo reprimido e iludido com o valor de sua posição social, de sua família, de sua segurança, etc. É o homem que se deixa marcar na porteira, com o ferro da igualdade para integrar o grande gado humano.
Em suma, o direito romântico é importante e deve ser estudado para se compreender a estrutura do Estado e seu desenvolvimento, seja inclusive no Judiciário, que é o mais importante dos órgãos institucionais de repressão. No entanto, não se pode olvidar que o direito não é apenas a estrutura, mas a essência, isto é, a gênese da dominação dos instintos.
A guerra existe em todos os atos sociais e jurídicos e é o instrumento da dominação. Em tal passo, o direito funciona também como instrumento de dominação, porque mantém subjugados homens e mulheres que não venceram a guerra. O vencedor impõe sua verdade (Nietzsche) e suas regras bem como as sanções em caso de infração. As ideologias, neste passo, são fortes modos de captação da vontade ou da sensibilidade das pessoas. Servem de estratégias para obtenção do poder.
Até mesmo a lide que se instaura entre aluno e professor é questão de dominação (o professor sabe mais que o aluno e o domina). Foucault ensinava que o problema é de estratégia. Seja dos professores que buscam dominar o aluno (através de seu conhecimento repetitivo de doutrina e jurisprudência ou dos códigos) seja dos alunos que devem utilizar a mesma estratégia (a busca do saber e a união dos mais fracos para dominar o mais forte) para que o professor saia do texto e sinta a vida.
O homem busca a alegria em contato com o mundo. Este nem sempre é bom. Por vezes prepara decepções, dor, tristeza. O homem busca superar tais desencontros não pela fuga ou pela ilusão, mas pelo enfrentamento das tristezas, fazendo assim a intensidade da vida.
Na universidade o aluno vê que nada a ele se acrescentou senão o conhecimento teórico que lhe permitirá, eventualmente, ingressar em concurso público, mas não lhe dará o instrumento mais poderoso que é o de poder lidar com os poderes, com a dominação, com a guerra do dia a dia, com a sedução dos discursos políticos, etc.
O direito é paixão. O direito é vida. Vida vivida nas ruas, nos cárceres, nos laboratórios, na família, no comércio, nas discussões, no parlamento, no executivo, no judiciário. O direito é tudo isso. Motivo por que a teoria das paixões deve ser objeto de análise.
Da mesma forma, dessacralizou-se o mito para a introdução de outro ente sagrado, ou seja, o dinheiro. Este é que comanda a sociedade, hoje. Como deixar seu estudo, em todas as suas formas, de lado? Não sob o aspecto da leitura dos contratos, dos tratados, do direito cambial, mas da estrutura de dominação que está por trás. O dinheiro comanda as grandes corrupções. O dinheiro seduz a tudo e todos. Como desconhecer, hoje, este poderoso instrumento de dominação?
Veja-se como tudo é paixão (no sentido amplo da palavra em relação aos instintos) que deve imperar na análise dos fatos sociais que enseja a incidência da norma. Não apenas do ângulo da subsunção, mas do aspecto do que está hipostasiado no fato empírico.
O direito, pois, não deve ser visto como mera forma. É guerra, dominação, poder e estratégia. Assim deve ser ensinada nas escolas e deve ser analisada nos contratos e tribunais. O direito é, pois, regido pelas paixões humanas e de tal modo deve ser analisado nas universidades. É, pelo menos, o que tenho feito junto aos alunos da nossa Faculdade do Largo de São Francisco.
