Suponhamos que um advogado de defesa, por sua livre e espontânea vontade, procure uma testemunha de acusação e com ela converse para saber maiores detalhes sobre os fatos. Simplesmente conversam e nada mais.
Um ano após este evento, após a produção probatória em juízo, como estratégia de defesa, o advogado peticiona ao juiz do caso informando que essa testemunha estava sendo ameaçada por alguém para dar uma versão do ocorrido de forma mentirosa, sob pena de retaliação a si e à sua família.
O promotor de justiça do caso, consternado porque se trata da única testemunha presencial, essencial assim para o êxito da ação penal, requer ao magistrado a decretação da prisão preventiva do cliente do advogado e que o último seja investigado pelo crime de coação no curso do processo por estar a atrapalhar as investigações, malgrado ele tenha apenas conversado com a testemunha e não interferido em nada na apuração dos fatos, mas tão somente buscado a verdade real para beneficiar seu cliente, haja vista o depoimento da testemunha ser inválido, posto ter sido obtido mediante coação.
O advogado, por mandamento constitucional, é essencial ao funcionamento da Justiça (art. 133 da CF). É ele o muro de proteção existente entre o Estado, não raras vezes arbitrário e abusivo, e a pessoa comum, que não pode se defender sozinha perante o Judiciário, necessitando ser pelo advogado representada.
Por isso, o advogado possui diversas imunidades e garantias constitucionais e legais para que possa bem exercer o seu mister, não podendo ser punido por defender seu cliente dentro dos limites legais (art. 7º do Estatuto da OAB).
Ele pode buscar provas, de forma legítima, na defesa de seu cliente, mesmo que desagrade quem quer que seja.
Só será o caso de ser investigado e processado se incorrer em conduta ilegal, ou seja, que viole a legislação, no mais das vezes cometendo crime, como o de ameaça (art. 147 do CP), falso testemunho (art. 342, § 1º do CP) por indução (participação no crime) ou suborno (corrupção ativa de testemunha – art. 343 do CP), e coação no curso do processo (art. 344 do CP).
Outro delito que poderia ser pensado para aquele que ameaça ou suborna alguém é o de obstar a investigação de infração penal que envolva organização criminosa. Tal delito vem previsto no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 12.850/2013, que define organização criminosa e cuida dos procedimentos para apuração das infrações penais a ela relacionadas. Diz o tipo penal: “§ 1º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa”. A pena para este delito é de reclusão, de três oito anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.
Como fica claro na definição típica, deve haver investigação criminal em andamento sobre infração penal que envolva organização criminosa e o sujeito obsta sua continuidade ou a atrapalha, de qualquer forma, seja ameaçando, constrangendo, intimidando ou subornando testemunha ou investigado, que tenha conhecimento dos fatos que estão sendo apurados na investigação.
Evidente que simplesmente conversar com uma testemunha para buscar a verdade real dos fatos não impede ou embaraça as investigações e tampouco caracteriza qualquer ilícito, muito menos penal.
No mesmo caso, não é possível punir o cliente por fato de terceiro, supondo que ele teria combinado com seu advogado a abordagem e conversa com a testemunha com a finalidade de ameaçá-la e, com isso, atrapalhar as investigações ou processo em curso.
No direito penal e processual penal não se presume a culpa (em sentido amplo) de ninguém; deve ser ela devidamente demonstrada. O que se presume é justamente o contrário, a inocência, que é, inclusive, princípio constitucional presente nas Cartas Constitucionais de todo país democrático (art. 5º, inciso LVII, da CF).
Repito para ficar bem claro. No direito penal ninguém pode ser punido por fato de terceiro, isto é, nenhuma pena passará da pessoa do condenado. É o que diz expressamente o artigo 5º, inciso XLV, da Constituição Federal.
A pena é personalíssima, só atingindo o autor do crime. Assim, não há possibilidade de sucessão da pena, como outrora ocorria. Só aquele que praticou a conduta e demais participantes é que poderão ser criminalmente punidos.
Tal preceito vale tanto para uma sentença penal condenatória quanto para a decretação de uma medida cautelar, inclusive prisão preventiva.
Isso porque a punição é pessoal e decorre da culpabilidade do autor do fato.
Qualquer punição ou ameaça de punição por fato de terceiro, sem nenhuma participação do atingido ou ameaçado por uma medida constritiva de direitos, notadamente prisão ou outra medida cautelar processual penal diversa dela, é ato arbitrário e absolutamente ilegal, caracterizando constrangimento ilegal e até mesmo, a depender da hipótese, crime de abuso de autoridade.
Por fim, não é qualquer fato que enseja a decretação de uma prisão preventiva diretamente ou por meio de revogação de uma medida cautelar substitutiva daquela.
Prisão preventiva é medida excepcional, que só deve ser decretada em crimes graves, naqueles dolosos cuja pena privativa de liberdade máxima cominada no tipo penal exceda a quatro anos, ou se o delito envolver violência doméstica ou familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para assegurar a execução das medidas protetivas de urgência, ou, ainda, quando o agente não é identificado ou reincidente em crime doloso (art. 313 do CPP).
Além desses requisitos, devem estar presentes uma das circunstâncias previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal, quais sejam, para a garantia da ordem pública ou da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que devidamente fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos, que justifiquem a adoção desta severa medida que, como já dito, é excepcional.
Com efeito, para crimes ou atos passados, simplesmente por serem graves, quando não há fato novo ou contemporâneo que a justifique, não pode ensejar a decretação desta medida cautelar, podendo, se o caso, serem aplicadas outras diversas da prisão, como o monitoramento eletrônico.
Assim, se o indiciado, investigado ou acusado por fatos antigos nada fez para justificar a sua prisão preventiva, não é possível sua decretação simplesmente por se tratar de fato grave ou com repercussão social negativa, posto que as regras processuais existem para serem seguidas, seja quem for o autor do fato criminoso ou a vítima. Do contrário, não se trata de aplicação do direito, mas de vingança ou antecipação da pena, que é muito pior, por antever o magistrado uma condenação antes mesmo das provas serem esgotadas e oportunizado o contraditório e a ampla defesa.
A liberdade, depois da vida, é o bem jurídico mais importante e sua restrição deve ocorrer naqueles casos expressamente previstos em lei e observados todos os princípios constitucionais e processuais, notadamente da ampla defesa, contraditório e a estrita observância do devido processo legal.
