Uma das maiores discussões existentes na atualidade sobre o direito penal é justamente sobre a finalidade ou função da pena.
A ideia de pura vingança estatal deixou de existir. O condenado deve ser tratado como sujeito de direitos e não apenas como um objeto sobre o qual incide a legislação penal objetiva.
Por isso, em nosso direito, a pena é retributiva e preventiva. Ela possui finalidade retributiva, na medida em que pune o autor de uma infração penal, e preventiva, visando evitar a prática de novas infrações penais. Essa prevenção é geral, pois inibe os demais membros da sociedade de cometer ilícitos; e, especial, tendo por propósito retirar o autor da infração penal do convívio da sociedade, impedindo-o de delinquir novamente e procurando reeducá-lo.
A função do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos considerados fundamentais para a convivência em sociedade.
Bem é tudo aquilo que satisfaz a uma necessidade humana, material ou imaterial, como a vida, o patrimônio, a honra etc. Se esse bem for protegido pelo direito, recebe o nome de bem jurídico. Se protegido pelo direito penal, tem a denominação de bem jurídico penal.
Não cabe ao Direito Penal a proteção de todos os bens jurídicos, mas apenas daqueles mais importantes, ou seja, vitais, de tal forma que se violados causem danosidade ou abalo social.
E quanto mais importante for o bem maior será a tutela penal. Assim, para um crime contra a vida, a pena terá de ser maior do que para um delito contra a honra. Da mesma forma, quanto mais grave for a violação de determinado bem jurídico penal, a pena, na mesma proporção, deverá ser mais severa.
Com efeito, a pena deve ser proporcional ao crime. Praticado o delito, a pena deve ser proporcional ao mal causado. Quanto mais grave o delito, mais severa deve ser a reprimenda.
De acordo com o princípio da proporcionalidade das penas é de competência do legislador a criação de tipos penais e as respectivas sanções de acordo com a importância do bem jurídico penalmente protegido (proporcionalidade abstrata ou legislativa). Também cabe ao Juiz, quando da prolação da sentença, a individualização da pena de acordo com o caso concreto (proporcionalidade concreta ou judicial). Por ocasião da execução da pena, deve ser observada sua individualização, possibilitando, nos termos da lei, a progressão de regime, o livramento condicional, o indulto etc. (proporcionalidade executória).
Desse princípio decorrem, ainda, os critérios de necessidade e adequação da pena. Ela deve ser necessária por não existir outra apta a reprovar a conduta; e a adequada por possibilitar o resultado pretendido, ou seja, a retribuição e a prevenção geral e a especial.
A proporcionalidade não deve ser vista apenas sob o prisma da proibição do excesso, preconizada pelos princípios da intervenção mínima e da insignificância. Desponta, igualmente, ao lado desses princípios, como corolário do princípio da proporcionalidade, a proibição da proteção deficiente, que determina ao legislador o dever de propiciar adequada e suficiente proteção aos bens jurídicos de especial importância para a sociedade.
Pergunto: é adequada a imposição de penas que giram em torno de 14 a 17 anos de reclusão para os participantes dos atos de 8 de janeiro que apenas estavam no local ou, quando muito danificaram um bem ou outro? Ou que apenas pichou uma estátua com batom, que sequer causou dano por ser plenamente lavável?
Concordo que devem ser aplicadas penas severas para aqueles que realmente queriam a deposição do governo ou a abolição do estado democrático de direito, mediante violência física contra a pessoa ou grave ameaça, cujas condutas tenham sido devidamente individualizadas e que tivessem o potencial de alcançar o resultado pretendido, lembrando que a mera tentativa já é punível.
Será que todas as pessoas condenadas tinham o mesmo propósito e praticaram condutas aptas a alcançar o resultado, ou ao menos participaram dos atos com esse propósito, seja induzindo, instigando ou auxiliando os executores das condutas perpetradas, que tivessem o potencial de alcançar o resultado pretendido?
Cada uma dessas infrações possui suas elementares, isto é, seus elementos definidores, que devem se fazer presentes para que haja a perfeita adequação típica e enseje a punição de forma proporcional à conduta praticada (sobre a definição desses delitos, vide o link ao final do artigo).
Enfim, que cada um possa chegar à sua conclusão acerca da justiça e legalidade daquelas condenações, bem como da proporcionalidade das penas aplicadas.
