Instaurou-se junto ao STF controvérsia sobre a constitucionalidade da lei n. 14.790/2023 e dos arts. 29 a 33 da lei n. 13.756/2018 (rotuladas de leis das bets). Para facilitar a leitura. Entende-se por bet (aposta, em inglês). A mera aposta significa o risco de apontar para um resultado e ele não se realiza. Não se ganha o prêmio. No caso e aposta é rotulada de quota fixa que na definição legal significa o “fator de multiplicação do valor apostado que define o montante a ser recebido pelo apostador, em caso de premiação, para cada unidade de moeda nacional apostada” (inciso II do art. 2º da lei 14.790/2023).
Liberado foi o jogo on line por pessoas jurídicas previamente autorizadas pelo Ministério da Fazenda (art. 6º da lei em comento).
A Procuradoria da República invoca, de início, acórdão do STF que entendeu a loteria como serviço público e, pois, depende de licitação. É forçar o entendimento. Não se trata de serviço público na conceituação dos mais reconhecidos professores de direito administrativo. O STF acomodou uma situação que não resiste ao mais singelo argumento. O serviço público se identifica como prestação de utilidade pública ou de comodidades prestadas à população. Loteria é meio de arrecadação e exploração da sociedade. Nada tem, na essência, com o serviço público. O argumento jurisprudencial não resiste, embora sedutor.
Os eventos esportivos não são modalidades de serviço público (é forçar muito o entendimento). Mas, papel aceita tudo.
De outro lado, a exploração do jogo on line não tem nada a ver com o “serviço de loteria. Coisas diversas que não cabem no mesmo conceito. Daí a exclusão da exigência de concessão ou permissão. Concessão é contrato administrativo. Permissão ato administrativo que aceita a prestação de um serviço público (que, como já se viu, disso não se trata). A autorização é o ato unilateral da Administração pelo qual, de forma discricionária, faculta o exercício de uma atividade material, de forma precária (Celso Antonio Bandeira de Mello, “Curso de direito administrativo”, 3d. Fórum, 36ª ed., 2023, pág. 334, cap. XII, 99).
Vê-se que a autorização é o instrumento jurídico adequado para o funcionamento das apostas aqui tratadas.
O argumentado na petição da Procuradoria passa a cuidar da reserva legal. Indiscutível e inquestionável o argumento. Exige-se a lei e a lei se fez.
Outro argumento é o da insuficiente proteção dos direitos fundamentais. Caso é de omissão por parte do Poder Público na proteção dos direitos insculpidos na Constituição Federal. Não é o caso das leis em tela que contêm vastos e extensos dispositivos que objetivam afastar propaganda e ações deletérias a menores (crianças e adolescentes). Aliás, o ministro Luiz Fux em despacho liminar (ADIN 7721) determinou a cautela de proteção especial e soluções que impeçam a participação nas apostas de quotas fixa com recursos provenientes de programas sociais e assistenciais.
Providência sábia prudente. O Ministério Público reconhece que descabe ao Judiciário determinar o grau de nocividade de qualquer atividade.
De outro lado, descabe ao Estado tutelar a liberdade das pessoas, como se houvesse imbecilidade total no país. Cada qual, dentro de sua esfera autônoma, cabe deliberar sobre seu comportamento e realizar suas escolhas. Dizia Sartre que o ser humano é condenado a ser livre. O limite do Estado é garantir a segurança coletiva e individual e permitir que cada faça suas escolhas.
Argumento frágil é tentar proteger a saúde psíquica dos usuários. Há o risco? Claro que há, mas isso não pode levar à proibição do comportamento de todos que optarem por manter espaço lúdico. Johan Huizinga diz que o jogo é significante para a sociedade e é fato mais antigo que a cultura (“Homo ludens”, ed. Perspectiva, pág. 3). O jogo é vida e o só viver é perigoso. O risco de agudiza e se potencializa com o advento do advento das modernas tecnologias. Aproxima-se do ser humano através dos mecanismos on line. Antes era o deslocamento ao cassino ou às lojas de máquinas. Hoje, joga-se sem sair de casa.
Nem por isso o homem se imbeciliza.
Outro frágil argumento diz respeito aos princípios da precaução e da prevenção. Nada mais vago que tais conceitos. O art. 16 da lei 14.790 é exaustivo a respeito. As vedações de apostas estão previstas no art. 26 da mesma lei. Os direitos dos apostadores estão garantidos pelo art. 27. As dúvidas são resolvidas pelo art. 28. O art. 5º busca proteger “o interesse nacional” e a “proteção dos interesses da coletividade”. Vê-se que o apostador está cercado de proteção.
Afirma a inicial do Ministério Púbico que há ausência de mecanismo de combate a fraudes. Ledo engano. A lei não necessita nem deve ser exaustiva. Lourival Vilanova é quem melhor entendeu a estrutura do sistema normativo. Afirma que o universo da conduta humana “é uma série quantitativamente indeterminável e qualitativamente inexaustiva” (“As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo”, pág. 149). Logo se compreende “que nem tudo desse universo poderá estar como termo-de-referência do sistema normativo”.
Lição mais clara impossível. Logo, descabe à lei estabelecer todas as possibilidades empíricas. É ao agente regulador que caberá suprir as deficiências da norma. Isso não a torna inconstitucional.
Eventuais fraudes, tentativa de corrupção, lavagem de dinheiro igualmente sofrem restrições legais (arts. 33 a 37) e sujeita-se às penalidades quem infringir as normas (39 a 42).
Enfim, pode-se alegar estar contra o jogo que seria deletério para parte a comunidade. Mas, falta base jurídica para impugnar as leis sob a pálida alegação de não defesa dos direitos fundamentais. Mesmo o vício formal imputado ao texto carece de fundamento.
As leis não padecem de qualquer vício. São hígidas e mantêm sintonia vertical com a Constituição federal.
