A pedido da Procuradoria Geral da República foi instaurada investigação criminal perante o Supremo Tribunal Federal para apurar supostos crimes de coação no curso do processo, abolição violenta do estado democrático, atentado à soberania e de embaraço à apuração de infração penal que envolva organização criminosa, que supostamente teriam sido cometidos pelo deputado federal licenciado Eduardo Bolsonaro, que se dirigiu aos EUA e entabulou conversações com parlamentares e outros políticos norte-americanos com a finalidade de obter a aplicação de normas legais locais para a punição de um ministro do Supremo Tribunal Federal e de outros agentes públicos, que, segundo ele, teriam cometido atos abusivos e arbitrários que, em tese, caracterizariam ilícitos penais de acordo com a legislação brasileira, além de constante cerceamento da liberdade de expressão e de manifestação do pensamento, direito protegido pela 1ª emenda da Constituição estadunidense.
Anoto, de proêmio, que se trata por ora de mera investigação e não de ação penal, que necessita da prova da existência do crime (materialidade) e indícios suficientes de autoria para que possa ser proposta e recebida. Portanto, da investigação poderá resultar a propositura de uma ação penal ou a promoção do seu arquivamento, a depender de sua conclusão e do entendimento da Procuradoria Geral da República, que, no caso, exerce a titularidade da ação penal pública.
Não vou ingressar a fundo no mérito por não conhecer todas as provas existentes, mas tão somente os fatos noticiados pela imprensa. E nem se há impedimento para conduzir as investigações e decidir os incidentes procedimentais em virtude de o Ministro relator ser eventual sujeito passivo secundário no crime de coação no curso do processo.
Vou analisar apenas cada um desses tipos penais e verificar se há adequação típica das condutas realizadas por Eduardo Bolsonaro que implique infração penal, despindo-me ao máximo de minha ideologia e sem nenhuma paixão, fazendo-o de forma técnica e de acordo com meu entendimento sobre o tema, o que, aliás, consta de meus livros.
Primeiramente, estudemos o crime descrito como abolição violenta do estado democrático de direito previsto no artigo 359-L, do Código Penal. Diz a norma penal:
“Tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência”.
O verbo do tipo é tentar, isto é, realizar a conduta para que consiga a abolição do Estado Democrático de Direito, mesmo que não o consiga. A norma não exige que isso ocorra, mas que a ação seja voltada para esta finalidade.
A ação deve ter por propósito abolir o Estado Democrático de Direito, o que se dá mediante o impedimento ou a restrição do exercício dos poderes constitucionais, quais sejam, o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, com o emprego de violência ou grave ameaça, que são os modos de execução do delito.
Note-se, assim, que a conduta praticada deve ao menos ter o potencial de produzir o resultado pretendido, embora possa não ocorrer, uma vez que o verbo do tipo é “tentar abolir”. Com isso, malgrado não ocorra a abolição do Estado Democrático de Direito, o que dar-se-ia, em regra, com golpe de estado ou revolução e a imposição de um regime totalitário, é exigido pela norma que um dos Poderes da República seja impedido ou ao menos tenha restringido o regular exercício de suas atribuições ou jurisdição.
Além do mais, para a adequação típica, deve ter havido violência à pessoa ou grave ameaça e que a conduta tivesse o potencial de colocar em risco o Estado Democrático de Direito, sendo essa a intenção do agente.
Meras bravatas ou simples ameaças, destemperos emocionais, patacoadas ou desabafos, que não tenham o condão de colocar em perigo a ordem constitucional vigente, podem até configurar crime contra a honra e ameaça, mas não contra o Estado Democrático de Direito.
Outro delito que, segundo a PGR, teria sido cometido pelo Deputado licenciado é o de coação no curso do processo, elencado no art. 344 do Código Penal. Diz o dispositivo:
“Usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral: Pena. Reclusão, de um a quatro anos, e multa, além da pena correspondente à violência”.
A conduta consiste em usar de violência ou grave ameaça contra autoridade (Juiz, Delegado de Polícia etc.), parte (autor, réu, membro do Ministério Público etc.), ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial ou administrativo, inquérito policial ou procedimento do juízo arbitral (testemunha, perito, vítima, jurado, escrivão etc.).
O verbo do tipo é usar, que significa empregar ou utilizar.
O modo de execução do delito é a violência à pessoa ou a grave ameaça endereçada à própria vítima (ameaça direta) ou a pessoa a ela ligada por laços familiares ou de afeição (ameaça indireta).
A finalidade do agente ao empregar esses modos de execução deve ser o favorecimento de interesse próprio ou alheio relacionado com processo judicial ou administrativo, inquérito policial ou procedimento do juízo arbitral.
Assim, para que ocorra este delito, deve haver processo ou procedimento em curso, inclusive inquérito policial, e a intenção do agente ao empregar a violência à pessoa ou a grave ameaça é a de favorecer a si ou a terceiro nos referidos feitos (processo ou procedimento).
Como já dito, bravatas ou simples ameaças, destemperos emocionais, desabafos ou patacoadas, que não tenham a finalidade de atrapalhar as investigações ou a produção da prova, influir na decisão do magistrado ou no ânimo de testemunha ou de parte em processo judicial de qualquer ordem ou procedimento, podem caracterizar o delito de ameaça ou contra a honra, mas não o de coação no curso do processo.
Constou também da decisão do Ministro relator a possibilidade da ocorrência do crime de atentado à soberania, previsto no artigo 359-I do Código Penal, cuja definição típica é a seguinte:
“Negociar com governo ou grupo estrangeiro, ou seus agentes, com o fim de provocar atos típicos de guerra contra o País ou invadi-lo: Pena – reclusão, de três a oito anos”.
A conduta delitiva consiste em negociar com governo ou grupo estrangeiro, ou seus agentes, com o fim de provocar atos típicos de guerra contra o País ou invadi-lo.
Negociar tem o sentido de entabular, entrar em tratativas.
A negociação deve ocorrer entre o agente e o governo de outro país ou com grupo estrangeiro, terrorista ou não, ou com os representantes deles.
O grupo estrangeiro a que alude a norma pode ser terrorista, paramilitar ou até mesmo oficial de seu país de origem, mas com poder suficiente para provocar atos típicos de guerra contra o Brasil ou para invadir o território nacional.
As tratativas devem ser para provocar atos típicos de guerra contra o Brasil ou a invasão do território nacional, no todo ou em parte, o que, a rigor, já seria um ato de guerra.
A pena é aumentada de metade até o dobro, no caso de ser declarada guerra em decorrência das condutas previstas no caput do dispositivo (§ 1º).
Partamos para o caso em concreto.
Eduardo Bolsonaro postou vídeo em que anuncia seu exílio político nos EUA por tempo indeterminado até que obtenha a punição de alguns agentes públicos, notadamente de um ministro da nossa Suprema Corte.
E, de fato, lá tem trabalhado para que sejam aplicadas sanções a ministros da Excelsa Corte e outros agentes públicos, que, segundo ele, teriam cometido crimes contra os direitos humanos, além de cercear a liberdade de manifestação do pensamento.
A primeira indagação que se faz é: houve grave ameaça, elementar dos crimes de abolição violenta do estado democrático e coação no curso do processo?
A ameaça é integrante de vários tipos penais, funcionando ora como elementar, ora como circunstância, que agravará a pena.
Ela poderá configurar crime em si mesmo (art. 147, do CP), mas, em regra, é modo de execução de um delito.
A ameaça consiste na revelação à vítima do propósito de lhe causar um mal grave, atual ou futuro, que só o agente terá como evitar. Essa promessa de mal pode ser da produção de dano ou de perigo, pouco importando qual deles seja prenunciado pelo agente.
Excepcionalmente, a violência contra a coisa poderá constituir a grave ameaça para os crimes contra o estado democrático de direito, notadamente quando alcança bens públicos de suma importância ou valiosos. É o caso de depredação de prédios públicos vitais para o Estado ou mesmo estações ou torres de distribuição de energia.
A indagação que se faz é a seguinte: ameaçar alguém de aplicar institutos legais para buscar sua punição, ou seja, a justiça, de acordo com o agente, caracteriza a grave ameaça elemento dos referidos tipos penais?
Com o devido respeito, não me parece haver adequação típica nem para um ilícito e nem para o outro, pouco importando se os institutos jurídicos forem nacionais ou estrangeiros, desde que lícitos em seu país de origem.
Ora, dizer que vai processar alguém por conta de um crime praticado de acordo com o entendimento do agente não caracteriza grave ameaça e muito menos injusta, pelo contrário, por estar o sujeito a buscar a realização da justiça segundo seu entendimento, seja no Brasil ou no exterior.
O que não se faz possível são ameaças injustas e ilegais, como de morte, sequestro, agressão e outras do gênero.
Notem que sequer me refiro à violência, que é a física contra a pessoa, que não é o caso por não ter sido sequer levantada ou questionada.
Além disso, no que é pertinente ao crime de abolição violenta do estado democrático, a ameaça deve ser, além de grave, injusta para a caracterização do crime, sem o que não haveria sentido. A ameaça justa, isto é, que esteja amparada no ordenamento jurídico, como um pedido de impeachment, não tem o condão de caracterizar a elementar do tipo penal em análise.
Do mesmo modo, para este crime, a conduta deve visar a abolição do estado democrático de direito, que ocorre com o impedimento do exercício de um dos Poderes Constitucionais. Assim, um ministro, mesmo que ameaçado, não representa todo o Poder Judiciário. Do contrário, bastaria que o réu ameaçasse um juiz de direito de primeiro grau, impedindo ou restringindo seu ofício, para caracterizar o crime de abolição violenta do estado democrático.
Ameaçar a um ministro pode caracterizar o crime de ameaça ou de coação no curso do processo, desde que presentes as demais elementares que serão analisadas, mas não de abolição violenta do estado democrático, posto que não estar-se-á impedindo ou restringindo o exercício de um dos Poderes da República, mas um ou mais julgamentos apenas, se o caso.
A interpretação, neste caso, deve ser restritiva, sob pena de serem processados todos aqueles que praticarem crime de coação no curso do processo contra um magistrado, impedindo ou restringindo sua atuação na Vara Criminal, notadamente se for Vara única de uma pequena comarca.
E tanto um ministro do STF quanto um magistrado de primeiro grau exercem a mesma judicatura e representam da mesma forma o Poder Judiciário, não sendo um mais importante do que o outro.
Diferente seria se fosse impedido ou restringido o funcionamento de toda Corte, como quando se ameaça explodir seu prédio físico, o que de fato leva à restrição ou mesmo o impedimento de seu funcionamento, com o intuito de abolir o estado democrático de direito, mesmo que isso não ocorra, vez que basta a mera tentativa.
Quanto ao crime de coação no curso do processo, a finalidade do agente ao empregar esses modos de execução (violência física contra pessoa ou grave ameaça) deve ser o favorecimento de interesse próprio ou alheio relacionado com algum processo judicial ou administrativo, inquérito policial ou procedimento do juízo arbitral em curso (elemento subjetivo do tipo).
Mesmo a grave ameaça de um mal justo pode caracterizar o delito. Isso pode ocorrer quando, por exemplo, o investigado pela prática de um crime ameaça o Delegado de Polícia responsável pela investigação de denunciá-lo à Corregedoria por ter atropelado uma pessoa, fato este realmente ocorrido e desconhecido dos órgãos de controle interno e externo, com o intuito de ser favorecido no inquérito policial. Note-se que essa notícia de crime (atropelamento) é justa, mas o propósito com que ela foi empregada é injusto, caracterizando-se a grave ameaça exigida pelo tipo penal do delito em questão.
Por outro lado, a simples declaração aberta e pública de que irá buscar todos os meios legais para punir uma ou outra pessoa por infrações cometidas, mesmo que de fato o faça, conversando com agentes políticos estadunidenses, não me parece grave ameaça apta a caracterizar o crime de coação no curso do processo, notadamente sem que haja a finalidade, expressa ou implícita, de favorecer a ele próprio ou a terceira pessoa em processo criminal ou investigação policial em curso, para constranger e atemorizar o julgador ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir nestes feitos, como é o caso de membros do Ministério Público e policiais.
Dificilmente quem atua em órgãos da persecução penal não foi ameaçado de representação em sua corregedoria interna ou nacional, ou até mesmo em organismos internacionais, como a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, ao oficiar em um ou outro caso, no mais das vezes, de relevância. E isso nem de longe caracteriza a grave ameaça caracterizadora do crime de coação no curso do processo, mesmo que a intenção do sujeito fosse a de amedrontar o agente público oficiante no processo ou procedimento em curso.
E o mesmo raciocínio vale para o crime de abolição violenta do estado democrático.
Anoto que, para esse efeito, pouco importa se o pedido de providências (representação) é realizado no Brasil ou em outro país, mormente quando os instrumentos de controle interno são ineficazes ou mesmo inexistentes, não podendo tal proceder ser tido como grave ameaça, elementar exigida pelos dois tipos penais em estudo, mas de exercício de um direito, seja aqui (de petição) ou no exterior, segundo a legislação estrangeira.
Poder-se-ia argumentar estar o deputado licenciado a atrapalhar a investigação de infração penal que envolva organização criminosa. Tal delito vem previsto no artigo da Lei 2º, § 1º, da Lei nº 12.850/2013, que define organização criminosa e cuida dos procedimentos para apuração das infrações penais a ela relacionadas. Diz o tipo penal: “§ 1º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa”.
Não me parece ter ocorrido este delito, pelas mesmas razões invocadas para os crimes de coação no curso do processo e de abolição violenta do estado democrático. Buscar, por meios legais, aqui ou no exterior, o sancionamento de agentes públicos no estrangeiro, não é crime. Do contrário, não seria possível acionar a Corte ou a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e tampouco o Tribunal Penal Internacional, quando alguém entender haver infração a ser apurada e punida por esses organismos internacionais. Tal proceder não impede e nem embaraça eventual procedimento investigatório, que deve estar em tramitação e envolva organização criminosa.
Pretender a aplicação da lei, no Brasil ou no estrangeiro, não pode caracterizar embaraço e muito menos impedimento a nenhuma investigação, por se tratar de um direito de quem se acha injustiçado ou que vislumbre arbitrariedade ou abuso de poder. Além do direito constitucional de petição, qualquer pessoa pode noticiar à autoridade competente a ocorrência de uma infração penal, civil ou administrativa para que seja apurada e aplicadas as sanções respectivas. E no estrangeiro não é diferente, de acordo com a normatização local. Nunca o exercício de um direito pode caracterizar infração penal.
Note-se que, aliás, no caso da ação penal atinente aos atos de 8 de janeiro, as investigações já se encerraram e, por esse motivo, não encontra adequação no dispositivo em comento, por não haver mais investigação em curso, que envolva organização criminosa, vez que o processo se encontra na fase instrutória.
No que concerne ao crime de atentado à soberania, “data maxima venia”, não há a menor possibilidade de sua ocorrência. O delito exige como seus elementos constitutivos tratativas entre o agente e o governo de outro país ou com grupo estrangeiro, terrorista ou não, ou com os representantes deles, para provocar atos típicos de guerra contra o Brasil ou a invasão do território nacional, no todo ou em parte.
Ora, em nenhum momento o deputado licenciado fez qualquer tipo de tratativa para provocar atos típicos de guerra, isto é, conflito armado contra o Brasil, ou para que ocorresse a invasão do nosso território nacional. Sua intenção, ao menos pelo que foi noticiado e publicado nas redes sociais, é a punição de agentes públicos de acordo com a legislação estadunidense em razão da prática de supostos atos abusivos e arbitrários, inclusive cerceamento da liberdade de manifestação do pensamento, que, segundo ele, teriam ocorrido.
Não poderia, ainda, deixar de ressaltar dois pontos fundamentais.
Em primeiro lugar, de acordo com o nosso Código Penal, no seu artigo 7º, § 2º, alínea “b”, que trata da extraterritorialidade condicionada da legislação penal, a lei brasileira somente será aplicada se o fato também for punível no país onde foi praticado. Como, no caso, há lei que permite a tomada de providências nos EUA para a hipótese em comento, segundo o entendimento do deputado licenciado, sua conduta não é punível no Brasil.
Em segundo lugar, o deputado se encontra licenciado do seu mandato, ou seja, sua conduta não foi praticada no exercício de suas funções parlamentares. Assim, seja por estar licenciado e, também, por não ter sua conduta relação com suas atividades funcionais, atuando como particular, entendendo-se pela ocorrência de infração penal, inaplicável a prerrogativa de foro, devendo ser investigado e julgado segundo a regra geral, no caso, pelo juízo de primeiro grau. A respeito deste tema, a Excelsa Corte já se manifestou e decidiu que, mesmo que o Parlamentar Federal cometa o crime no exercício do mandato (após a diplomação), caso não possua relação com suas funções parlamentares, será julgado no juízo de primeiro grau, de acordo com a regra comum (STF: AP 937/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, m.v., j. 03.05.2018).
Com efeito, por todos os ângulos que se examine a hipótese, com o devido respeito a quem entende de forma contrária, não vislumbro a ocorrência de crime de abolição violenta do estado democrático, de atentado à soberania, de coação no curso do processo e nem de embaraço à apuração de infração penal que envolva organização criminosa, que possam ser imputados a Eduardo Bolsonaro em razão de suas declarações prestadas, transmitidas para todo o Brasil, e atos realizados nos EUA, visando a punição de agentes públicos brasileiros.
Resumindo:
Para a condenação pelo delito de abolição violenta do estado democrático (art. 359-L do CP), devem ser respondidas afirmativamente às seguintes indagações:
1) ocorreu violência à pessoa ou grave ameaça?; 2) a intenção do agente era abolir o estado democrático de direito?; 3) a conduta tinha potencial para colocar em risco o estado democrático de direito?; 4) houve o impedimento do exercício de um dos poderes constitucionais?; 5) houve a restrição ao funcionamento de um dos poderes constitucionais? (no caso de não ter havido o impedimento); 6) houve tentativa de impedir ou restringir o livre exercício de um dos poderes constitucionais? (no caso de não ter havido o impedimento ou a restrição); 7) Neste último caso, a conduta praticada tinha o potencial de impedir ou restringir o funcionamento de um dos poderes constitucionais?
Para a condenação pelo crime de coação no curso do processo (art. 344 do CP), devem ser respondidas afirmativamente às seguintes indagações:
1) houve o emprego de violência à pessoa ou grave ameaça? 2) havia processo judicial ou investigação criminal em curso? 3) a intenção do agente era a de favorecer a si ou a terceiro ao praticar a conduta? 4) a violência ou a grave ameaça foram endereçadas à testemunha, parte, Magistrado ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo ou procedimento em curso?
Para a condenação pelo crime de embaraço à apuração de infração penal que envolva organização criminosa (art. 2º, § 1º, da Lei nº 12.850/2013), devem ser respondidas positivamente às seguintes indagações:
1) Havia investigação criminal em curso que apurasse infração penal que envolvesse organização criminosa? 2) O sujeito, de qualquer forma, impediu-a ou a embaraçou?
Para a condenação pelo delito de atentado à soberania (art. 359-I do CP), devem ser respondidas positivamente às seguintes perguntas:
1) Houve negociação com governo ou grupo estrangeiro, ou seus agentes? 2) A finalidade da negociação era a de provocar atos típicos de guerra contra o Brasil ou para invadi-lo?
Enfim, que cada um chegue à sua conclusão com o que expus de forma técnica e isenta, de acordo com o que escrevi em vários artigos e nos meus livros.
Sobre os crimes contra o estado democrático de direito e organização criminosa, vide:
https://www.jusbrasil.com.br/artigos/o-que-e-uma-organizacao-criminosa/1742539913
