PODE O LEGISLATIVO CRIMINALIZAR O PORTE DE MACONHA PARA CONSUMO PESSOAL?
Questão a ser discutida brevemente é se o Poder Legislativo pode promulgar emenda constitucional que considere a criminalização do porte de drogas para consumo pessoal direito fundamental em razão da decisão do Supremo Tribunal Federal em sentido contrário no que tange à maconha, isto é, que seu porte para consumo pessoal não é infração penal.
A questão passa por uma análise preliminar acerca da independência dos Poderes da República, consagrada no artigo 2º da Constituição Federal, um dos pilares de um estado democrático de direito.
Na célebre definição de Montesquieu, o Poder Executivo é responsável por administrar o Estado, o Legislativo por criar as leis e o Judiciário por aplicar o direito, de modo que sejam independentes e harmônicos entre si. Essa repartição de poderes está presente em todos os países democráticos.
A nossa Constituição Federal, bem como a maioria das cartas constitucionais de todo o mundo, traz como princípio basilar a independência dos poderes. Não se trata de independência absoluta, já que um Poder deve fiscalizar e limitar o outro com algo que se denomina de sistema de freios e contrapesos. Do contrário, poder absoluto poderia levar à ditadura.
Assim, o Poder Judiciário pode analisar e anular atos do Poder Executivo e do Legislativo no que tange à legalidade, no mais das vezes quanto à forma. Excepcionalmente, também é possível a análise e anulação quanto ao conteúdo, quando houver desvio de finalidade, ou seja, quando o ato aparentemente é legal, mas traz em seu bojo uma finalidade ilegal ou imoral, de forma dissimulada.
Essa análise realizada pelo Poder Judiciário não é fácil, posto que não é possível ingressar na esfera discricionária do Poder Público, já que a administração e a forma como ela dar-se-á incumbe ao chefe do Poder Executivo em todas suas esferas.
Ao Judiciário também incumbe julgar a constitucionalidade de leis e atos normativos em geral em face da Constituição Federal e da Estadual. Neste caso, a situação é muito mais simples, haja vista ser um julgamento meramente objetivo, pelo menos em regra.
Infelizmente, mesmo com determinação constitucional expressa que impõe a separação dos Poderes da República (art. 2º, da CF), tornou-se lugar comum o Judiciário, por meio do Supremo Tribunal Federal, invadir esfera de competência reservada ao Legislativo, ao criar ou alterar o teor de normas jurídicas, e, também, do Executivo, ao impor obrigações e determinar inações, cuja análise de pertinência é reservada ao chefe do respectivo Poder, seja na esfera federal ou estadual.
Todas as vezes que há indevida e excessiva ingerência do Poder Judiciário no Executivo cria-se uma crise institucional, já que o plano de governo é alterado e isso pode ocasionar sérios problemas na administração pública.
O mesmo ocorre quando o Judiciário se arvora em legislador, criando leis ou alterando seu conteúdo, mediante interpretações extremamente abertas, o que a doutrina denomina de ativismo judicial, que é mais fortemente percebido quando a interferência se dá nas Casas Legislativas.
O regime democrático de direito pressupõe Instituições fortes, mas que se respeitem mutuamente, não interferindo um Poder em outro, ao não ser naqueles casos expressamente previstos na Constituição Federal, como ocorre com as ações diretas de inconstitucionalidade por omissão, mandados de injunção, impeachment ou declaração de estado de sítio.
Fora esses casos, de nada contribui para a democracia o protagonismo de um Poder em relação ao outro, o que tem levado ao enfraquecimento do Executivo e do Legislativo, e fortalecimento do Judiciário, que tem se apresentado como um superpoder da República, o que nem de longe é autorizado pela Magna Carta, pelo contrário, que consagra expressamente a separação dos Poderes como pressuposto do pacto federativo.
No Brasil, criou-se outra forma de ditadura, não imposta pela força, mas pelo direito, a pretexto de se interpretar a Constituição Federal, já que a palavra final é da Suprema Corte, não havendo a quem recorrer.
Tal distorção na seara do direito recebe o nome de ativismo judicial, ou seja, o Poder Judiciário se arvorando na função de legislar e interpretando as normas como bem lhe aprouver, mesmo que afrontando a Constituição Federal, que tem o dever de proteger. Além do mais, em alguns casos, usurpando o poder de administrar, que é próprio do Executivo.
São muitos os episódios em que isso ocorreu, que sequer preciso mencionar.
Não canso de lembrar que a ditadura tanto pode ter como protagonista o Poder Executivo, que é o usual, mas também pode ser imposta pelo Poder Judiciário, quando reiteradamente descumpre a Constituição Federal, invadindo a competência dos demais Poderes sem que nada possa ser feito.
Em nenhum momento a Magna Carta delegou ao Supremo Tribunal Federal a função de ser o Poder Moderador, como já foi alardeado, pelo contrário, vez que consigna expressamente a separação e independência dos Poderes, que é um dos fundamentos da nossa República.
Quem exerce as funções de legislar e de administrar o país são cidadãos eleitos pelo povo e não indicados e nomeados pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal. As importantíssimas funções do Supremo Tribunal Federal estão previstas no texto constitucional sem que faça a menor menção de ser superior ao Executivo e Legislativo Federal e de poder usurpar funções que não são suas.
Invadir a esfera de competência de outro Poder coloca em risco a própria democracia, posto que fere a harmonia entre os Poderes da República, levando muitas vezes a sérias crises Institucionais, que são resolvidas pelo próprio Poder Judiciário, que dá a última palavra, mas não pode se sobrepor e nem invadir a esfera de competência do Legislativo e do Executivo, que se encontra expressamente prevista no texto constitucional.
Com efeito, considerando que cada Poder da República funciona de forma independente e harmônica, podendo ser fiscalizado naqueles casos expressamente previstos na Constituição Federal, mas nunca ser invadido em sua esfera de competência privativa e exclusiva, evidente que pode o Legislativo apresentar e aprovar proposta de emenda constitucional que criminalize o porte de droga para consumo pessoal, tal como fez o Senador Rodrigo Pacheco, de forma lúcida e sensata, que apresentou PEC inserindo no artigo 5º da Carta Magna o direito fundamental de ficar nosso país livre das drogas, tanto a nível do uso quanto do seu comércio ilícito. Diz a proposta:
“Art. 1º O caput do art. 5º da Constituição Federal passa a viger acrescido do seguinte inciso LXXX:
Art. 5º ………………………………………………………….
………………………………………………………………………
LXXX – a lei considerará crime a posse e o porte, independentemente da quantidade, de entorpecentes e drogas afins sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
A partir do momento que a criminalização da posse e do porte de drogas para consumo pessoal sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar passa a ser direito fundamental de toda pessoa em âmbito nacional, a decisão do Supremo Tribunal Federal é tornada sem efeito para os fatos posteriores à promulgação da emenda constitucional, visto que a declaração de inconstitucionalidade alcançou uma lei ordinária e nem de longe pode impedir que o Congresso Nacional exerça sua competência constitucional de elaborar normas, seja a nível infraconstitucional ou constitucional.
E se tratará de direito fundamental de toda pessoa, que evidentemente prepondera sobre o direito à intimidade do usuário de drogas, que é um direito relativo como qualquer outro.
Enfim, com o devido respeito, seja pela invasão da competência do Congresso Nacional ou pela decisão equivocada no meu modo de ver, o que já expus em vários artigos escritos, cujos links de alguns deixarei ao final, não só pode como deve o Congresso Nacional aprovar a aludida proposta de emenda constitucional para que seja retomada a normalidade constitucional e para que a sociedade não tenha ainda mais usuários e dependentes de drogas, colocando em evidente risco a saúde pública e a segurança de toda população, o que a descriminalização irá fazer, como se tem visto em vários países pelo mundo afora.
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicados pela Editora Juruá.
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