Os contratos de locação de espaços em shopping centers no Brasil geralmente incluem regras de exclusividade territorial para os lojistas. A cláusula mais comum é a chamada “cláusula de raio”, que, na maioria dos casos, proíbe a abertura de operações concorrentes pela empresa locatária, seus sócios, parentes, parceiros comerciais e/ou franqueados da marca, dentro de uma distância pré-determinada do centro de compras, variando de 1 km a 5 km. Também são frequentes cláusulas que especificam shoppings onde o lojista não pode abrir uma nova unidade.
Além disso, como relatado em ações judiciais existentes, o “Outlet Catarina”, localizado em São Roque – SP, por exemplo, impede a instalação de outras lojas em todo o estado de São Paulo em empreendimentos do tipo “Off Price”.
É importante destacar que essas disposições geralmente não têm um prazo definido e não são uma contrapartida dos lojistas por benefícios especiais oferecidos pelos shopping centers, como quando estes custeiam a instalação da loja. Portanto, são aplicadas de maneira indiscriminada.
É relevante esclarecer que, embora o CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica tenha jurisprudência indicando que cláusulas sem prazo definido e sem contrapartida específica configuram prática anticoncorrencial, o assunto ainda é controverso no Judiciário. Embora decisões judiciais condenatórias sejam mais comuns hoje em dia, ainda há decisões que validam tais cláusulas.
A “cláusula de raio” tem sido objeto de várias disputas nos Estados Unidos da América e em outros países (incluindo Chile e Canadá). Seguindo jurisprudência internacional, o CADE firmou posição de que as cláusulas de exclusividade impostas por shopping centers não são ilegais per se, sendo sua validade sempre dependente do caso concreto.
Em sua defesa, os shopping centers argumentam que as cláusulas de exclusividade visam evitar a saturação das marcas e a perda de consumidores para empreendimentos concorrentes.
Entretanto, considerando que o Direito Concorrencial visa proteger o interesse público e o bem-estar da sociedade, tais argumentos não se sustentam, pois as únicas beneficiadas por essas disposições são os próprios shoppings, em detrimento da concorrência, dos consumidores e dos próprios lojistas/locatários. Essas práticas restringem a concorrência e a livre iniciativa dos lojistas, sem justificativas econômicas plausíveis, além de limitar as escolhas dos consumidores.
Por fim, dado que o Poder Judiciário ainda não se pronunciou definitivamente sobre o assunto, cabe aos lojistas tentarem remover essas cláusulas dos contratos de locação e, quando não for possível, tomar as devidas precauções.
