Em uma cidade do interior, um grupo de mulheres decidiu pôr fim à existência de uma casa de tolerância local. Afinal, uma sociedade que se proclamava familiar e de formação cristã não poderia, ao menos em tese, conviver com empreendimento de tal natureza.
Os homens da cidade tentaram contemporizar com as obstinadas pudicas; apelaram ao pragmatismo, à tradição tácita, ao silêncio conveniente. Nada demoveu as senhoras. Até o pároco local buscou arrefecer o ímpeto inquisitório. Em homilia socialmente matizada, exaltou o perdão às pecadoras e invocou a piedade como virtude superior à execração pública, lembrando que, para muitas, a mundanidade era menos escolha que infortúnio.
Entre assembleias inflamadas, cochichos indignados e acusações de condescendência lançadas às autoridades, redigiu-se uma petição ao magistrado da comarca. A moral foi judicializada; a virtude, protocolada; o escândalo, autuado.
Designada a audiência, sucederam-se pareceres doutos e sustentações eloquentes. Ao final, veio a sentença. O meritíssimo, com a solenidade de quem inaugura um tratado de sociologia aplicada, exaltou o lupanar como benefício social, válvula terapêutica para as tensões comunitárias, instrumento profilático de desordens maiores, e, pasmem, tutoria didática para o aprendizado sexual dos jovens mancebos da coletividade. Assim, contornando o texto legal que vedava a prostituição organizada, consagrou-se a permanência do lenocínio.
Operou-se, então, o prodígio hermenêutico, o proibido tornou-se tolerável; o vício, funcional; a exceção, regra. Em nome de plausibilidades econômicas e conveniências sociais, a letra da lei curvou-se à engenharia argumentativa. A decisão, revestida da autoridade da coisa julgada, converteu o branco em preto e o quadrado em redondo, não por milagre, mas por decreto. Uma vez pronunciada a palavra final do juízo, a segurança jurídica sobrepôs-se à verdade empírica. A máxima medieval ecoa pelos séculos: res iudicata pro veritate habetur, a coisa julgada é tida como verdade. Ainda que a sentença seja injusta ou fundada em premissas discutíveis, para o direito ela se cristaliza como realidade normativa.
Aos olhos do mulheril pudento, restou a perplexidade, não bastou a moral, não prevaleceu a lei; triunfou a forma. E a cidade, agora amparada por sólida fundamentação, seguiu virtuosa em discurso e pragmática em prática, protegida pela couraça da imutabilidade judicial.
Tal como o magistrado da pequena comarca, que transformou o vício em utilidade social por força de engenhosa hermenêutica, assiste-se em determinadas decisões judiciais o avanço desafiador além da interpretação do texto legal para efetivamente produzir norma preenchendo lacunas, redefinindo conceitos constitucionais e, por vezes, estabelecendo balizas que tradicionalmente caberiam ao Legislativo.
A tensão reside no paradoxo da Constituição conferir ao Judiciário o poder de dizer o direito, mas quando esse dizer acaba por se transformar em determinismo arbitrário, substituindo o legislador na definição de políticas públicas, emerge a crítica de ativismo judicial. Teóricos como Ran Hirschl, cientista político e estudioso do direito comparativo, identificam esse fenômeno como uma transferência estratégica abusiva de poder para as cortes constitucionais, especialmente em democracias jovens e instáveis.
