Na esfera jurídica, muito embora possível reverter as condenações ou reduzir as penas, trata-se de caminho tortuoso e que poderá não ser alcançado por razões técnicas.
Foi proposta a revisão das penas dos condenados pelos atos de 8 de janeiro, inclusive dos supostos idealizadores, mandantes e financiadores.
Ocorre que a mera individualização das penas com sua consequente redução — que já deveria ter sido realizada por ocasião da prolação do édito condenatório —, dificilmente será suficiente para acalmar os ânimos de parcela considerável da população. Isso se deve à intensa polarização política e ideológica existente no país, a qual pode, inclusive, gerar embates físicos e outras consequências imprevisíveis por ocasião das eleições do próximo ano.
Evidente que deverá ser apresentado pela oposição um substitutivo ou emendas visando que se vote a anistia ampla, geral e irrestrita até por critério de justiça.
Não há como negar que as penas aplicadas para os Atos de 8 de janeiro de 2023 foram absolutamente desproporcionais, superiores às de homicidas, traficantes, sequestradores e outros bandidos que infestam nossa sociedade, sem contar os corruptos confessos, que se encontram soltos e ainda tiveram valores devolvidos em razão de anulação de processos por vícios formais não verificados em três instâncias de julgamentos por unanimidade de votos.
Além do mais, para quem estuda e vive o direito, a acusação e condenação se deu por “por baciada”, sem a individualização das condutas de muitos dos condenados, não observando a teoria finalista da ação e aplicando o direito penal do inimigo, fatos já comentados por mim em diversos artigos que se encontram na Rede.
Digo o mesmo em relação aos acusados de serem os mandantes, idealizadores e fomentadores do suposto “golpe de Estado”, que, como cansei de escrever e falar, tudo ficou apenas no planejamento (se é que houve) e a vinculação com o quebra-quebra de 8 de janeiro só pode ser feita com muito malabarismo jurídico, já que a relação causal entre os atos cometidos meses ou mesmo anos antes e o vandalismo é muito difícil, senão impossível, de ser enxergada.
Não vou ingressar a fundo no mérito do que seja a anistia, mas apenas tecer alguns breves comentários sobre o instituto.
Cuida-se de uma forma de perdão concedido por lei do Congresso Nacional motivada por razões políticas ou por espírito de humanidade. Ela faz com que o crime desapareça e enseja a extinção da punibilidade do beneficiado, isto é, o Estado perde o direito de punir determinado fato, mas o tipo penal continua em vigor.
Com o devido respeito aos que assim entendem, não há nenhuma norma constitucional ou legal que impeça a anistia para este caso, exceto se forem realizados malabarismos jurídicos para dar uma interpretação extremamente elástica a princípios constitucionais e chegarem à conclusão de que o benefício feriria alguma norma constitucional.
Não é dado ao STF discutir o mérito da anistia, isto é, se os beneficiados são ou não merecedores do ato de clemência.
Essa decisão é do Parlamento por se tratar de modalidade de perdão existente desde os tempos mais antigos.
Não se pode presumir que a anistia levaria à repetição de atos semelhantes. A meu ver, o que ocorreu não passou de uma desnecessária e ilegal baderna que saiu do controle, possivelmente instigada por agentes que provocaram um efeito manada e criaram uma turba enfurecida, responsável por um quebra-quebra. Esses fatos são passíveis de punição por crime de dano ao patrimônio público e ao patrimônio especialmente protegido, mas apenas para aqueles que efetivamente participaram do vandalismo — não para os que nada fizeram e apenas estavam no local, mas que, ainda assim, acabaram condenados de maneira totalmente injusta.
Cuida-se de premissa falsa.
Primeiro, porque o perdão está sendo concedido justamente para tentar serenar os ânimos por conta de condenações consideradas injustas por parcela expressiva da população e da classe política.
Segundo, porque se a Suprema Corte pode conjecturar ser a anistia um incentivo a prática de novos atos semelhantes, também podemos fazê-lo no sentido contrário, de que os ânimos seriam acalmados por conta de prisões injustas derivadas de processos absolutamente nulos em razão da incompetência da Excelsa Corte, da ausência de individualização das condutas, sonegação de provas (filmagens que desapareceram), violação à ampla defesa e ao contraditório (para alguns condenados) e penas absolutamente desproporcionais.
A anistia, justamente por ser uma espécie de perdão do soberano, é dirigida a pessoas determinadas, que praticaram um ato ilícito. Não, há dessa forma, violação ao princípio da impessoalidade, justamente por ter a natureza de perdão dirigido a fatos certos e determinados, que, fatalmente, beneficiará pessoas certas e determinadas que neles se enquadrem.
Trata-se de uma decisão política e, por isso, só cabe ao Poder Judiciário declarar judicialmente o direito, desde que preenchidos os requisitos legais, julgando extinta a punibilidade dos beneficiados, e nada mais.
Não é dado à Excelsa Corte criar empecilhos constitucionais ou legais não previstos em nosso sistema jurídico para a concessão da anistia, mas apenas analisar os já existentes, que não vedam o perdão aos crimes pelos quais os manifestantes foram acusados ou condenados.
Se a intenção do Constituinte originário fosse a de vedar a anistia para essas espécies de delitos o teria feito expressamente. Até mesmo o legislador, ao criar os crimes contra o Estado Democrático de Direito por meio de lei, poderia tê-los inserido no rol dos crimes hediondos ou equiparados, previsto na Lei nº 8.072/1990, o que ensejaria a vedação ao perdão, mas não o fez, o que nos leva à conclusão de que o benefício foi permitido por ele, talvez por ser um crime político e permitir o perdão político.
Anoto que o dispositivo citado comumente por juristas, políticos e jornalistas que vedaria a anistia — ou outra espécie de perdão soberano — a ela não se refere, apenas dizendo serem imprescritíveis e insuscetíveis de fiança a ação de grupos armados, civis ou militares, contra o Estado Democrático de Direito e a ordem constitucional (art. 5º XLIV, da CF). Vejam o que diz o dispositivo:
“XLIV – Constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”.
Por outro lado, logo acima — no inciso XLIII do dispositivo constitucional —, a própria Magna Carta, aí sim, veda expressamente a concessão do perdão soberano (anistia, graça e indulto) aos autores de crimes hediondos e equiparados. Entre esses, não se enquadram os crimes de associação criminosa (ou organização criminosa), golpe de Estado e abolição violenta do Estado Democrático de Direito, bem como os crimes de dano (qualificado e contra o patrimônio histórico) pelos quais foram condenados os participantes dos atos de 8 de janeiro. Dispõe a aludida norma constitucional:
“XLIII – A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;”.
Ora, se o Constituinte resolveu não vedar qualquer espécie de perdão soberano — dentre eles a anistia —, a determinados delitos, não cabe ao intérprete fazê-lo, lembrando que se trata de direito fundamental, o que pressupõe ser interpretado da forma mais ampla possível em favor do favorecido e nunca o contrário.
E, tudo o que a lei não veda para o indivíduo, é permitido. É o que dispõe expressamente o princípio da legalidade (em sentido amplo), esculpido no inciso II, do artigo 5º, da Constituição da República:
“II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”.
Resumidamente, se a Carta Constitucional não veda a anistia para determinados crimes, ela é permitida. Contrário senso, não são suscetíveis de anistia apenas os delitos expressamente proibidos pela Constituição Federal, quais sejam: os hediondos, tráfico de drogas, terrorismo e tortura — sendo certo que nenhum dos condenados está incurso em um desses delitos.
Obviamente, perdoados os manifestantes, do mesmo modo devem ser perdoados os integrantes do governo do então presidente Bolsonaro, bem como ele próprio, que foram condenados (ainda não definitivamente) como idealizadores e incentivadores daqueles atos.
Cada Poder da República tem na Constituição as regras de sua competência, que limitarão sua atuação, justamente para não haver a invasão de um ao outro, exceto naqueles casos taxativamente expressos no texto constitucional em que são exercidos os freios e contrapesos, isto é, a fiscalização recíproca; do contrário, ocorre a violação de um dos princípios básicos do todo país democrático, a independência dos Poderes, que devem ser harmônicos e coerentes, o que deixa de existir quando um deles toma para si atribuição do outro sem autorização constitucional.
Outra questão que certamente será alvo de debates no caso de ser aprovada no Congresso Nacional, por se tratar de lei, deve ser sancionada ou vetada pelo Presidente da República, que poderá agir politicamente. E, neste caso, mesmo que vetada, o veto pode ser derrubado pelos Parlamentares pela maioria absoluta de seus membros em cada Casa, ou seja, 257 votos de Deputados e 41 votos de Senadores, computados separadamente. Registrada uma quantidade inferior de votos pela rejeição em umas das Casas, o veto é mantido (art. 66, § 4º, CF e art. 43 do RCCN).
A anistia seria uma forma de restabelecer a justiça, posto que as punições aplicadas aos participantes daquele quebra-quebra já foram mais do que suficientes e o recado já foi dado no sentido de que atitudes daquele tipo não serão aceitas e exemplarmente punidas, muito embora, no meu modo de ver, absolutamente desproporcionais.
Contudo, por algum motivo pode não ser possível a aprovação no Congresso Nacional da anistia a todos os acusados e condenados pelos atos de 8 de janeiro, o que seria o ideal para o restabelecimento da justiça em razão de processos anômalos em que diversos direitos e garantias fundamentais, notadamente o contraditório e a ampla defesa, não foram devidamente observados, além de existir violação ao princípio do juiz natural, ausência de individualização de condutas da imensa maioria dos participantes daqueles atos, que estão muito mais para uma imensa baderna desorganizada com danos ao patrimônio público do que para tentativa de golpe de Estado e de abolição violenta do Estado Democrático, como cansei de escrever e falar desde aquele fatídico dia.
Em razão dessa eventual impossibilidade, prováveis presidenciáveis de direita estão adiantando seu posicionamento de que, se eleitos, concederão indulto a Bolsonaro, no caso de condenação, e, certamente, aos demais condenados pelos atos de 8 de janeiro, logo nos primeiros dias do mandato.
Isso é possível?
Claro que é e vou explicar o porquê.
O Presidente da República pode optar pela concessão de graça, que é individual, ou indulto, que é coletivo.
Como não sei qual será concedido, vou analisar os dois.
Antes disso, porém, para o perfeito entendimento do tema, explicarei a diferença entre anistia, graça e indulto.
A anistia é bem diferente da graça e do indulto. Cuida-se de benefício muito mais amplo e é concedida por meio de lei do Congresso Nacional, diferentemente da graça e do indulto, que são concedidos pelo Presidente da República através de decreto.
A anistia, juntamente com a graça e o indulto, são formas de clemência soberana que acompanharam a evolução da humanidade. São modalidades de perdão que eram concedidos pelos monarcas.
Tanto a anistia, quanto a graça e o indulto, são concedidos por órgãos externos ao Poder Judiciário, que atuam motivados por razões políticas ou por espírito de humanidade. Podem fazer desaparecer o crime (anistia), extinguir a pena ou de outra forma favorecer o agente (graça e indulto).
A anistia opera “ex tunc” (para o passado) e faz desaparecer o crime, extinguindo seus efeitos penais. O favorecido volta à condição de primário; porém, subsistem os efeitos civis (dever de reparar o dano, perdimento de instrumentos ou produtos do crime etc.). Assim, a sentença penal condenatória eventualmente prolatada poderá ser executada no juízo cível para o fim de reparação do dano (art. 63 do CPP).
Deve ser ressaltado que a anistia apaga o fato delituoso, mas permanece íntegro o tipo penal. Dessa forma, embora haja o esquecimento do(s) crime(s) praticado(s) em determinado momento histórico, não há a extinção do tipo penal, que poderá ser aplicado normalmente a outros crimes cometidos não atingidos pela anistia.
A anistia, a graça e o indulto são causas extintiva da punibilidade previstas no art. 107, inc. II, do Código Penal.
Na causa extintiva da punibilidade o Estado perde o direito de punir o autor de infração penal.
E no que consistem a graça e o indulto?
A graça (ou indulto individual) e o indulto são de competência do Presidente da República (art. 84, XII, da CF). Podem extinguir a pena ou comutá-la (diminui-la ou substitui-la por outra mais branda). Ou seja, o beneficiado não volta à condição de primário, como na anistia, simplesmente deixa de cumprir a pena ou ela é de alguma forma atenuada.
Havendo a extinção da pena, a graça e o indulto recebem a denominação de total ou pleno; alcançando alguns aspectos da condenação, seja reduzindo ou substituindo a pena por outra mais branda (comutação), têm a denominação de parcial.
Tanto a graça quanto o indulto são concedidos por meio de decreto presidencial e compete ao Juízo da Execução Penal a declaração da extinção da punibilidade ou a comutação da pena dos beneficiados.
Diferentemente da graça, que é individual e alcança pessoa determinada, dependendo de provocação do condenado, do Ministério Público, do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa, o indulto é medida de caráter coletivo e espontâneo, não necessitando de solicitação.
No caso de indulto, que é coletivo, deverá ser apreciado pelo Poder Judiciário, a fim de verificar se determinada pessoa poderá ser beneficiada. Ao Magistrado cabe apenas decidir se os requisitos objetivos e subjetivos condicionantes do benefício estão presentes. Preenchidos os requisitos, o Juiz, de ofício, a requerimento do interessado, do Ministério Público, ou por iniciativa do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa, declarará extinta a punibilidade (art. 107, II, do CP) ou determinará a comutação da pena (diminuição da pena ou substituição por outra mais branda), dependendo do caso.
Assim, tanto no caso da graça quanto na do indulto, como são forma de clemência soberana determinada, no Brasil, pelo Presidente da República, presentes os requisitos necessários, cabe ao Magistrado apenas declarar extinta a punibilidade do beneficiado, de modo que não cumprirá a pena privativa de liberdade imposta, subsistindo apenas os efeitos secundários da condenação, dentre eles a perda do cargo e o dever de indenizar.
A graça e o indulto podem ser concedidos por critério de conveniência e oportunidade do Presidente da República, com a limitação constitucional e legal de não serem possíveis aos condenados por crimes hediondos e equiparados (art. 5º, XLIII, CF, e art. 2º, I, da Lei 8.072/1990).
Observo, aliás, que a Constituição Federal, que outorga a prerrogativa de o Presidente da República conceder a graça (indulto individual) como forma de clemência soberana, não a condiciona a solicitação de quem quer que seja, podendo ser concedida de ofício, justamente por se tratar de ato discricionário de sua competência, sequer necessitando de fundamentação quanto aos motivos que a determinaram.
O comando previsto no artigo 188 da Lei de Execução Penal, que diz ser a graça provocada por solicitação do condenado, do Ministério Público, do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa, além de ser anterior à promulgação da Carta Magna, não pode a ela contrariar, que traz como único impeditivo a impossibilidade de beneficiar os condenados por crimes hediondos e equiparados.
No tocante ao parecer do Conselho Penitenciário (art. 189 da LEP), cuida-se de ato meramente opinativo, não vinculando o Presidente, que, como já dito, pode conceder a graça por razões de conveniência e oportunidade (discricionariedade).
No caso do indulto, como o benefício extingue os efeitos principais da condenação, em tese, somente após o esgotamento dos recursos do MP ou do querelante é que será possível saber qual o crime que o sujeito foi condenado e as penas impostas, lembrando que há delitos em que não é possível a clemência soberana, no caso os hediondos e os equiparados. Mesmo havendo recurso da defesa, o benefício pode ser concedido. No caso de ser provido o recurso defensivo e advier a absolvição, o indulto perde efeito e prepondera a decisão absolutória, que é mais favorável.
Por outro lado, a concessão do indulto antes do trânsito em julgado da condenação não é causa de nulidade e tampouco de indeferimento do benefício. Por economia processual e por não haver nenhum prejuízo para qualquer das partes, basta ao Magistrado condicionar o início de seus efeitos (extinção da punibilidade) ao trânsito em julgado para a acusação ou simplesmente suspender o trâmite do seu processamento até aquele momento, o que se dá quando não couber mais recurso do Ministério Público ou do querelante (no caso de ação penal privada).
E o próximo Presidente poderá rever o ato que concedeu o indulto? Entendo que não, por ser ato de vontade do Presidente da República àquele momento, exceto se houver algum vício no decreto concessivo, já que cabe à administração pública rever e revogar seus atos que sejam nulos. Na hipótese, a partir do momento da publicação do decreto, os beneficiados passam a ter o direito subjetivo à extinção da punibilidade ou à redução da pena (comutação), que se incorporou a seu patrimônio jurídico. Como é o Presidente que o concede e não o Judiciário, que apenas declara o direito, os efeitos do decreto retroagem à data de sua publicação por ser a decisão judicial meramente declaratória e não constitutiva.
O mesmo ocorre com a graça, que, após sua concessão, passa a ser direito subjetivo do beneficiado, integrando o seu patrimônio jurídico, e não pode ser revisto pelo próximo Presidente.
Tanto para a graça quanto para o indulto o beneficiado é protegido pelo ato jurídico perfeito e, por esse motivo, o perdão torna-se imutável, exceto se houver algum vício formal no decreto concessivo ou desvio de finalidade, situação em que poderá ser anulado pela própria administração pública ou pelo Poder Judiciário em ação proposta por algum legitimado ativo.
E, como sói acontecer, do mesmo que ocorre com a anistia, certamente haverá ministros do Supremo Tribunal Federal dizendo que a concessão da graça ou do indulto para os condenados pelos atos de 8 de janeiro é inconstitucional.
Com o devido respeito aos que assim entendem, assim como na anistia, não há nenhuma norma constitucional ou legal que impeça esses benefícios.
Não cabe à Excelsa Corte discutir se os beneficiados são ou não merecedores do ato de clemência.
Essa decisão é privativa do Presidente da República por se tratar de ato de clemência soberana existente desde os tempos mais antigos.
A graça, da mesma forma que a anistia, justamente por ser uma espécie de perdão do soberano, é ato dirigido a pessoas determinadas, que praticaram um ato ilícito. Não, há dessa forma, violação ao princípio da impessoalidade, justamente por ter a natureza de perdão dirigido a fatos certos e determinados, que, fatalmente, beneficiará pessoas certas e determinadas.
Trata-se de uma decisão política e, por isso, só cabe ao Poder Judiciário declarar judicialmente o direito, desde que preenchidos os requisitos legais, julgando extinta a punibilidade dos beneficiados, e nada mais.
Enfim, essas são formas políticas, de iniciativa do Congresso Nacional (anistia) ou do Presidente da República (graça e indulto), que podem ser empregadas para, de algum modo, mais amplo ou restrito, beneficiar a todos ou a alguns dos condenados pelos famigerados atos de 8 de janeiro.
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicadas pela Editora Juruá.
