Notícias divulgadas nos últimos dias dão conta de que relatórios de inteligência teriam sido produzidos pela Polícia Federal, a pedido de um ministro do Supremo Tribunal Federal, para levantar informações sobre outro integrante da Corte. Não se teria partido da notícia de um crime certo e determinado para descobrir seu autor. Ter-se-ia escolhido primeiro a pessoa e, somente depois, procurado algum fato que pudesse comprometê-la.
Se foi isso que realmente ocorreu, houve completa inversão da lógica que deve orientar qualquer investigação em um Estado Democrático de Direito.
No direito processual penal não se investiga alguém para descobrir se, por acaso, praticou algum crime. Investiga-se um fato concreto que, em tese, caracteriza infração penal e, no decorrer das diligências, procura-se identificar quem o praticou. Parte-se do fato para a pessoa, e não da pessoa para algum fato até então desconhecido.
A própria jurisprudência, ao examinar relatórios de inteligência financeira produzidos pelo COAF, já ressaltou seu caráter impessoal: esses documentos não se destinam à investigação prévia de determinada pessoa, mas à identificação objetiva de fatos ou operações anômalas (STJ, AgRg na PET no Inq 1.653/DF, Corte Especial, Rel. Min. Og Fernandes, j. 3/10/2023, DJe 19/12/2023). A mesma lógica deve orientar as demais modalidades de relatório de inteligência.
Quando se escolhe previamente o alvo e se determina que agentes públicos vasculhem sua vida à procura de algo que o incrimine, não há investigação regular. Há verdadeira pesca probatória, a conhecida “fishing expedition”: uma devassa sem causa provável, realizada na esperança de que, em algum lugar, seja encontrado algo capaz de justificar, posteriormente, a perseguição que já havia começado.
Nem mesmo autorização judicial autoriza a pesca probatória, uma vez que pode haver desvio de finalidade. Quando se busca de qualquer forma alguma prova para se incriminar alguém, como se uma auditoria fosse, sem nenhuma justa causa, muito provavelmente há motivo pessoal, político ou ideológico, o que o direito proíbe. A impessoalidade é princípio constitucional que rege a administração pública e se irradia para todos os Poderes da República.
A questão torna-se ainda mais grave quando o material usado para atingir alguém consiste em documento sem a identificação de seus autores, das fontes consultadas, dos métodos empregados, das diligências realizadas e da forma pela qual as informações foram obtidas.
A notícia de crime anônima ou apócrifa, por si só, não basta para instaurar investigação formal nem para autorizar medidas invasivas. Ela pode, excepcionalmente, justificar averiguações preliminares quando trouxer fatos sérios, graves, concretos e idôneos, com plausibilidade suficiente para indicar a possível existência de infração penal e fornecer elementos concretos suscetíveis de averiguação. Confirmados esses dados por meios independentes e lícitos, instaura-se o procedimento próprio. Sem essa confirmação, haverá apenas narrativa cuja veracidade não se conhece.
O anonimato não transforma a mentira em verdade nem autoriza o Estado a investigar indiscriminadamente a vida de quem quer que seja. A Constituição veda o anonimato e protege a intimidade, a vida privada, o sigilo das comunicações, o devido processo legal e a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos. Por isso, a jurisprudência admite a notícia apócrifa apenas como ponto de partida para verificações preliminares, jamais como prova ou fundamento exclusivo para providências que restrinjam direitos fundamentais.
O mesmo raciocínio, com maior razão, aplica-se a um relatório de inteligência de origem duvidosa, sem autoria pessoal, fontes e métodos suscetíveis de controle.
Não se conhecem, com a necessária segurança, as circunstâncias em que sua elaboração foi determinada, os motivos que a justificaram e a finalidade para a qual o material seria empregado. Pior ainda é quando o alvo da investigação possui prerrogativa de foro e só poderia ser investigado com autorização do Órgão Judicial competente.
Qualquer ato administrativo ou judicial deve observar o princípio da legalidade e ser controlável, seja por meio de ação judicial ou recurso para a instância superior. Como se controlar algo que sequer é sabida a origem, a autoria e como foi obtido? Sequer é possível saber quais foram os meios empregados para se chegar aos fatos descritos e como a conclusão foi concebida. Podem ter sido empregados meios escusos que caracterizam crime, já que várias condutas que violam a intimidade e privacidade de uma pessoa podem ser criminosas. Não é possível sequer cogitar analisar um documento apócrifo e sem autoria determinada ou ao menos determinável como se prova fosse. E, mesmo que fosse um mero indício, poderia ter sido obtido por meio ilícito e a prova dessa ocorrência não pode ser atribuída ao alvo do relatório, cabendo ao Estado demonstrar a lisura na obtenção desses informes.
A atividade de inteligência possui finalidade própria. A Lei nº 9.883/1999 define inteligência como a obtenção, a análise e a disseminação de conhecimentos sobre fatos e situações capazes de influir no processo decisório e na segurança da sociedade e do Estado. A mesma lei determina a irrestrita observância dos direitos e garantias individuais. O Decreto nº 3.695/2000, ao criar o Subsistema de Inteligência de Segurança Pública, também lhe atribuiu a função de produzir informações destinadas a subsidiar a tomada de decisões.
Há, ainda, normas e documentos doutrinários que disciplinam a atividade, como a Política Nacional de Inteligência, a Política Nacional de Inteligência de Segurança Pública, a Doutrina Nacional de Inteligência de Segurança Pública e, no âmbito da ABIN, a Doutrina da Atividade de Inteligência aprovada pela Portaria GAB/DG/ABIN/CC/PR nº 1.205/2023. Esta última, embora não substitua as regras próprias da Polícia Federal, é esclarecedora ao afirmar que a inteligência produz conhecimentos para o processo decisório, deve observar a legalidade, a finalidade, a imparcialidade, a rastreabilidade e o controle, e não se confunde com investigação criminal.
Normas internas eventualmente sigilosas podem organizar fluxos, técnicas e produtos de inteligência. Não podem, porém, criar poderes que a Constituição e a lei não concederam, nem autorizar a violação de direitos fundamentais. O sigilo protege a atividade legítima de inteligência; não transforma o segredo em salvo-conduto para a prática de ilegalidades.
Na ADPF 722, o Supremo Tribunal Federal proibiu a elaboração de dossiês sobre pessoas identificadas por suas posições políticas (Plenário, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 16/5/2022, DJe 9/6/2022). Na ocasião, assentou-se que relatórios de inteligência não podem ser utilizados para punir, mas para orientar ações relacionadas à segurança pública e do Estado. Também se afirmou que uma investigação enviesada, que escolhe pessoas para investigar, revela finalidade intimidatória e que a atividade de inteligência deve estar vinculada a fato ou evento relevante para a segurança do Estado.
Esse precedente não pode valer apenas quando o investigado é simpático a determinada corrente ideológica. A Constituição não muda de acordo com o nome do alvo.
Relatório de inteligência, por sua própria natureza, não se equipara a laudo pericial, depoimento testemunhal ou prova produzida sob contraditório. É produto informacional destinado, em princípio, a subsidiar decisões ou orientar diligências. Pode, quando regularmente elaborado, indicar a necessidade de providências ou apontar linhas de verificação. Não pode, sozinho, demonstrar a existência de crime, sua autoria ou a responsabilidade de alguém. Mas, repito, somente pode ter alguma serventia quando regularmente elaborado e passível de controle, o que exige a identificação de sua origem institucional, da autoridade que determinou sua elaboração, de sua finalidade e dos métodos empregados, sem prejuízo da legítima proteção de fontes e agentes quando juridicamente cabível.
No caso em discussão, segundo as informações tornadas públicas, sequer seria possível saber quem elaborou pessoalmente os relatórios, quais fontes foram consultadas, como os dados foram obtidos, quais critérios foram empregados para selecioná-los e se houve simples reprodução de rumores, deduções dos analistas ou efetiva constatação de fatos. Também não se conhece, com a necessária transparência, a integridade do material originário nem a cadeia de custódia de eventuais elementos digitais.
Sem essas informações, não se pode atestar a autenticidade, a confiabilidade, a exatidão e, sobretudo, a licitude da obtenção dos dados. Tampouco é possível ouvir os responsáveis pela coleta e pela análise, confrontá-los com eventuais contradições ou distinguir o que foi efetivamente constatado daquilo que foi sugerido, deduzido, interpretado, inventado ou montado.
O caráter sigiloso da atividade de inteligência não se confunde com anonimato. O sigilo tem por finalidade proteger informações, fontes, métodos e, quando necessário, os próprios agentes dos serviços de inteligência. Isso não significa, porém, que o documento produzido possa ser apócrifo ou de origem desconhecida. Deve ser possível aferir sua autenticidade, identificar o órgão que o produziu, o contexto em que foi elaborado e de onde partiu a determinação ou solicitação que lhe deu origem. Caso contrário, não se está diante de informação protegida pelo sigilo, mas de mera narrativa cuja origem e conteúdo não podem ser aferidos e comprovados.
A proteção da identidade de fontes e agentes pode ser legítima no âmbito da inteligência. Mas essa proteção cobra um preço jurídico inevitável: aquilo que não pode ser revelado, verificado e submetido ao contraditório não pode ser convertido, por um passe de mágica, em prova contra alguém. Se a informação indicar possível infração penal, deve ser reproduzida por meios investigativos formais, autônomos e lícitos. É a prova assim obtida — e não o informe secreto — que poderá ser levada ao processo. E vou mais longe, relatório assim produzido nem traz a necessária justa causa para a instauração de uma formal investigação contra qualquer pessoa.
Nem toda informação sigilosa é falsa. Mas também não é verdadeira apenas porque recebeu a etiqueta de inteligência. O Estado não pode exigir que o cidadão confie cegamente em um documento cuja elaboração ninguém consegue fiscalizar. A força de uma prova não decorre do cargo de quem a solicitou nem da autoridade do órgão que a produziu. Decorre de sua origem lícita, autenticidade, integridade e possibilidade de contestação.
É preciso fazer outra distinção. Se o relatório apenas reuniu informações públicas, deverão ser apresentados os documentos, publicações, registros ou arquivos originais, para que possam ser autenticados e examinados. Se empregou fonte humana, vigilância, acesso a banco de dados, extração de conteúdo digital ou outra técnica invasiva, deverá ser demonstrada a base legal da medida e, quando necessária, a autorização judicial. O relatório não encobre nem cura a eventual ilicitude do método utilizado. E, evidentemente, não é porque houve autorização judicial que é presumida a legalidade do proceder. Infelizmente, não é raro ocorrer desvio de finalidade e arbitrariedades, caracterizadoras, inclusive, de crime.
Em tese, visando buscar informações sobre o alvo, pode ter ocorrido invasão indevida da sua intimidade, sendo que algumas dessas condutas podem caracterizar crime, com evidente reflexo na seara processual penal, tornando a prova assim obtida ilícita e, por conseguinte, processualmente inadmissível.
Não é rara a realização de ilegal devassa na vida do alvo por meio de captação de sinais óticos ou acústicos ou, ainda, a invasão de dispositivos informáticos como computadores e smartphones.
No que tange à captação de comunicações, é preciso distinguir a gravação feita por um dos próprios interlocutores da interceptação ou escuta realizada por terceiro. A gravação telefônica ou ambiental de conversa própria, mesmo sem o conhecimento do outro participante, não é vedada pela legislação e seu conteúdo poderá ser revelado quando houver justa causa. O § 1º do artigo 10-A da Lei nº 9.296/1996 dispõe expressamente que não há crime quando a captação é realizada por um dos interlocutores.
Situação diversa ocorre quando terceira pessoa se intromete na comunicação ou no ambiente. A interceptação de comunicações telefônicas, informáticas ou telemáticas, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei, é punida pelo artigo 10 da Lei nº 9.296/1996. O artigo 10-A, por sua vez, criminaliza a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, para fins de investigação ou instrução criminal, sem autorização judicial, quando esta for exigida.
A invasão de dispositivo informático de uso alheio, com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do usuário, ou de instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita, caracteriza o delito previsto no artigo 154-A do Código Penal.
Até mesmo a residência do averiguado pode ser ilicitamente violada na busca de informações ou para instalar aparelhos para a realização da interceptação ambiental, o que, a depender da hipótese, caracteriza o crime previsto no artigo 150 do Código Penal.
Também poderá haver abuso de autoridade quando se proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meio manifestamente ilícito, ou quando ela for usada contra o investigado com prévio conhecimento de sua ilicitude, nos termos do artigo 25 da Lei nº 13.869/2019.
Evidentemente, a configuração de qualquer crime depende das circunstâncias concretas e do elemento subjetivo exigido pela norma penal incriminadora.
Se os dados foram obtidos ilicitamente, incide o artigo 157 do Código de Processo Penal: a prova é inadmissível e deve ser desentranhada, assim como aquelas que dela derivarem, ressalvadas as hipóteses legais de ausência de nexo causal ou de fonte independente. E se a origem dos dados é ocultada a ponto de impedir o controle de sua legalidade, o material não pode ser empregado contra o atingido. Não cabe a ele provar a ilicitude de um método que o próprio Estado se recusa a revelar.
Com efeito, tais procedimentos, além de poderem caracterizar crime, tornam inadmissível o material diretamente obtido por meios ilícitos, bem como as provas dele derivadas (provas ilícitas por derivação), excetuando as hipóteses de ausência de relação causal ou da existência de fonte independente, conforme o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 157 do Código de Processo Penal.
Aliás, é tecnicamente impreciso falar em prova ilícita quanto ao relatório. Ele nem prova é. Trata-se de informe de inteligência cuja veracidade não foi demonstrada e cuja finalidade legítima seria apenas subsidiar decisões internas ou indicar fatos que precisariam ser confirmados por investigação regular.
Transformá-lo em prova seria permitir que um documento unilateral, sigiloso, sem autores conhecidos, sem fontes controláveis e sem possibilidade de contraditório pudesse manchar reputações, fundamentar investigações, impor medidas cautelares ou até contribuir para condenações. Isso equivaleria a conferir presunção de verdade ao que não passa de informes não comprovados.
De qualquer sorte, quando produzido mediante ilegalidade material, com desvio de finalidade ou sem elementos mínimos que permitam controlar sua origem e os métodos empregados, o relatório não possui lastro sequer para ensejar uma averiguação preliminar destinada à instauração de investigação formal.
A gravidade de um fato não diminui a necessidade de observância das garantias constitucionais. Ao contrário, quanto mais grave a acusação e mais poderosa a pessoa atingida ou interessada, maior deve ser o rigor na apuração. Não se combate possível e eventual abuso com outro abuso. Não se apura eventual crime violando a lei. Como não canso de afirmar: Em direito, os fins não podem justificar os meios.
O direito penal do cidadão volta-se ao fato praticado e respeita regras previamente estabelecidas. O direito penal do inimigo escolhe primeiro quem deve ser combatido e, depois, procura uma justificativa. Quando o aparato de inteligência é utilizado para vasculhar a vida de uma pessoa previamente selecionada, passa-se perigosamente do primeiro modelo para o segundo, com todos os ingredientes de uma pesca probatória e, conforme a finalidade, até mesmo de “lawfare”.
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Nenhum ministro, policial, membro do Ministério Público ou cidadão está acima da lei. Se houver fato concreto que indique a prática de crime, deve ser investigado com independência, imparcialidade e pelos meios legalmente previstos. O que não se admite é partir de uma pessoa para descobrir algum fato que possa incriminá-la e, ao final, chamar o resultado dessa busca de prova.
Relatório de inteligência pode ser informação ou mero informe. Pode ser ponto de partida para verificação lícita. Pode auxiliar uma autoridade a tomar decisões dentro das finalidades legais da atividade. Mas, sem fonte demonstrada, método controlável, autoria identificável e confirmação independente, não é prova válida. Na verdade, nem prova é.
Autor: César Dario Mariano da Silva — Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicadas pela Editora Juruá.
