Milito na área do direito penal há mais de 35 anos. Lecionei por quase esse mesmo período, tenho oito livros escritos nessa seara, mais de quatro centenas de artigos publicados e proferi inúmeras palestras, nem sei quantas, por todo o Brasil.
Se há uma coisa que me entristece profundamente e me impede de ficar quieto, levando-me compulsivamente a “bater na mesma tecla”, é a injustiça, seja qual for a área. Mas, quando se trata de injustiça na área jurídica, por não se interpretar o direito como deve ser interpretado, seja por erro ou, pior ainda, por má-fé, a tristeza se transforma em revolta, sobretudo por muitas vezes destruir a vida de pessoas e de seus familiares.
Sempre analisei tecnicamente o direito de modo a não cometer injustiças. Não gostaria de ter em minha consciência a condenação de inocentes.
Culpados que foram inocentados, vi inúmeros. Diversas vezes tinha a plena certeza de que a pessoa era culpada, mas a Justiça entendeu não haver provas suficientes para a condenar ou existir vício processual que maculava toda prova produzida. E é assim mesmo que ela deve funcionar. Eu mesmo pedi inúmeras vezes a absolvição justamente pela existência de dúvida instransponível, que chamamos de fundada.
Dói demais quando pessoas são presas sem o menor indício da prática de algum delito que as levaria à prisão ou mesmo sem terem cometido nenhum crime. E, mesmo assim, em uma sanha punitiva, acabam presas, muitas vezes sem a menor ideia do que está a ocorrer.
Pior, ainda, não raras vezes, apenas para dar exemplo ou mesmo por ódio pelo resultado produzido por alguns, processa-se e condena-se a todos, sem se importar com o que cada um fez ou sua intenção (dolo) em o fazer.
Uma das coisas que sempre ensinei é que não se faz possível a punição “por baciada”, que chamamos de coletiva. Não é porque uma pessoa dentre muitas cometeu uma infração penal, que iremos prender e acusar a todas elas por não termos como identificar o verdadeiro culpado. Urge, nesta hipótese, investigar melhor para individualizar a conduta de cada uma e punir apenas o autor do delito e não quem apenas estava no local e nada fez. Se isso não for possível, nenhuma delas pode ser acusada e muito menos presa.
O direito penal não pune o particular que se omite e não impede a prática de crime. Somente quem tem o dever jurídico de agir é que possui a obrigação de impedir a produção do resultado. Posso citar como exemplo, os policiais. Não sou em quem diz isso, mas o Código Penal em seu artigo 13, § 2º.
Simplesmente estar ao lado de quem cometeu um delito sem ter dele participado, seja auxiliando, instigando, induzindo ou mesmo previamente o combinando, não enseja a participação nele.
Pretender empregar a teoria dos crimes multitudinários para justificar a ausência de individualização da conduta a fim de punir a todos (de baciada), pouco importando a conduta praticada, ou ausência dela, fere o devido processo legal e o direito penal constitucional.
O crime multitudinário é o cometido pela multidão em tumulto, isto é, pela turba muitas vezes enfurecida, o que é comum nos linchamentos e nas brigas entre torcidas.
Contudo, só será possível condenar a turba pelo mesmo crime quando houver o vínculo psicológico entre os participantes para a prática desse mesmo delito, malgrado algumas pessoas tenham efetivamente realizado os atos executórios (coautores) e outras apenas dele participado, seja induzindo, instigando ou auxiliando materialmente os autores (partícipes), nos exatos termos do que diz o artigo 29 do Código Penal.
Em casos desse tipo, não sendo materialmente possível individualizar a conduta de cada um, como pretenderam o mesmo resultado, a denúncia pode apenas descrever o fato principal e imputar a todos os participantes (coautores e partícipes) o mesmo resultado (naturalístico ou jurídico).
Por outro lado, mesmo em linchamentos e brigas entre torcidas, ou seja, nos crimes multitudinários em geral, há aqueles que efetivamente quiseram o resultado morte ao agredirem a vítima ou vítimas (dolo direto); que, muito embora não quisessem o resultado, assumiram o risco que ele ocorresse (dolo eventual); que queriam apenas agredir e causar lesões corporais, mas o resultado morte adveio por sua culpa (crime preterdoloso – lesões corporais seguida de morte); que queriam apenas agredir e causar ferimentos (lesões corporais); que incentivaram os demais a causar determinado resultado (responderão de acordo com sua intenção e resultado produzido). E há, ainda, aqueles que nada fizeram e nada quiseram, muitas vezes estando apenas no local, tentando separar a turba ou para impedir que o resultado se produzisse; neste caso, sequer crime há, pelo contrário.
Nosso direito penal adotou a teoria finalista da ação. Ela parte do pressuposto de que toda conduta humana tem um fim. Não se concebe uma ação sem finalidade. Quando o ser humano age ele sabe o que está fazendo e qual será a consequência da sua conduta. Não se pode analisar e valorar apenas o resultado para mensurar a sua gravidade. Aquele, v.g., que, por acidente, atropela e mata alguém não pratica a ação típica semelhante daquele que causa o resultado morte voluntariamente. Do mesmo modo, aquele que mata por motivo de relevante valor social comete conduta diferente do que mata por vingança. Muito embora o resultado seja o mesmo (morte), a finalidade da conduta foi diversa. Por isso, a importância de se aferir o desvalor da conduta e não apenas a gravidade do resultado.
Trocando em miúdos, sem saber a intenção do sujeito (dolo) ele não pode ser condenado somente pelo resultado produzido. E não se pode condenar a todos pelo mesmo crime sem apurar a intenção de cada um, mesmo que o resultado produzido seja o mesmo. Isso é básico em direito penal e ensinado logo no início do curso de direito.
O Direito Penal pertence à classe do “dever ser” e não à do “ser”. Portanto, é uma ciência cultural e se submete às leis humanas, não sendo exato como a física e a matemática. Por esse motivo é baseado em dogmas, ou melhor, doutrina elaborada por estudiosos durante décadas e aceita pelos tribunais, que, de tanto decidirem da mesma forma em casos semelhantes, forma-se a jurisprudência, que, mesmo não obrigatória (exceto súmula vinculante), mostra como os juízes (em sentido amplo) podem decidir de modo a acompanharem o que os magistrados mais experientes (não todos) decidiram e continuarão a decidir, se não houver alteração legislativa.
De uma hora para outra a cogitação, o pensamento, passou a ser punível penalmente. Isso mesmo o mero pretender ou querer sem nada fazer, mas apenas elucubração, sem nem ao menos iniciar atos preparatórios, que do mesmo modo, em regra, não são puníveis, exceto se houver previsão legal para tal, como nos casos de crimes de organização ou associação criminosa, ou quando se adquire armas e explosivos ilegalmente.
Já a simples cogitação, o pensar, o querer, o pretender, não é punível em nenhuma hipótese no direito brasileiro.
E há pessoas processadas, condenadas e até mesmo presas por simplesmente pensarem ou idealizarem um suposto e imaginário golpe de Estado que, se de fato existisse, jamais saiu do pensamento ou do planejamento. Repito, não havendo início de execução do delito, salvo disposição em contrário, não há conduta criminosa, sendo penalmente impunível, nos termos do que dispõe a legislação (arts. 14, II, e 31 do CP), a doutrina e a jurisprudência de quase um século.
Até ex-deputado federal está preso há anos por ter falado um monte de patacoadas nas redes sociais, que poderia ser condenado por crime contra a honra e, quando muito, por delito de ameaça a integrantes da Suprema Corte, mas, com o devido respeito, nunca por crime contra o Estado Democrático de Direito (ou segurança nacional vigente à época dos fatos) e coação no curso do processo pelos motivos que já expus em artigo que se encontra na Rede.
Além do mais, só presos de altíssima periculosidade, como chefes de facção criminosa, têm a sua condenação executada como a dele, de forma extremamente severa, como raramente vista em nosso país.
E temos também o caso de deputada federal condenada por porte ilegal de arma de fogo, embora possuísse autorização para tanto. Não há qualquer norma que disponha expressamente que o detentor de porte de arma de fogo, ao perseguir ou ameaçar alguém com ela, ou ao empregá-la indevidamente para fins criminosos, comete o crime de porte ilegal. Sabe-se que a interpretação de normas penais incriminadoras deve ser estrita, sendo inadmissível a analogia in malam partem, em observância ao princípio da legalidade estrita (reserva legal).
Se assim fosse, todo aquele que matasse, ferisse ou ameaçasse alguém com sua arma de fogo, ainda que regularmente autorizada, deveria, além do crime de homicídio, lesões corporais ou ameaça (conforme o caso), ser igualmente condenado por porte ilegal, simplesmente porque não utilizou a arma para defesa pessoal, mas para o ataque. Tal conclusão, porém, não encontra qualquer amparo na doutrina ou na jurisprudência. Aliás, jamais vi decisão nesse sentido ao longo de toda a minha vida profissional.
No episódio referido, crime houve, por certo, o de constrangimento ilegal com emprego de arma de fogo, nada além disso.
Vejo, ainda, um ex-presidente gravemente enfermo, com mais de 70 anos de idade, trancafiado como se fosse o maior marginal desta Nação, apesar de não ostentar a mínima periculosidade social e de apresentar risco de fuga praticamente inexistente, seja em razão de sua condição precária de saúde, seja pelo rigoroso esquema de segurança que foi implementado enquanto se encontrava custodiado cautelarmente em sua residência.
Em casos em que há evidente risco de morte por se manter o sentenciado enclausurado, até menos graves do que o de Bolsonaro, pedidos de prisão albergue domiciliar são deferidos pela Vara das Execuções Criminais em primeiro grau.
O que não pode ser esquecido é que existe imputação penal quando o agente público responsável pelo preso se omite e permite que o resultado se produza, seja de forma dolosa ou culposa, quando o poderia ter evitado. É o que dispõe expressamente o artigo 13, § 2º, do Código Penal.
Quando se pretende aprovar a anistia para todos os envolvidos nos Atos de 8 de janeiro, em razão de flagrantes injustiças ocorridas, que serão lembradas e estudadas nas faculdades de direito e de história por décadas, assim que retornarmos à normalidade constitucional, o sistema se levanta e faz de tudo, de tudo mesmo, para que o projeto não avance, propondo a readequação da dosimetria das penas, algo que já deveria ter sido realizado por ocasião da prolação do acórdão condenatório.
E, mesmo esse projeto de lei, que pretende reduzir as penas de parcela considerável dos condenados, encontra forte resistência da ala governista, da militância, por pura ideologia, não obstante haja senhoras, mães de filhos pequenos, além de doentes cumprindo pena como se fossem sanguinários terroristas. A ausência de comiseração e de senso de humanidade espanta em algumas pessoas.
Sem contar, ainda, a existência de magistrados que dizem abertamente serem contrários à anistia e que declararão sua inconstitucionalidade no caso dela ser aprovada e promovida ação para essa finalidade. Ao que me consta, os institutos do impedimento e da suspeição ainda se encontram em vigor e valem para todos os membros do Poder Judiciário.
Lembro que a aprovação da anistia é ato privativo do Poder Legislativo e só é vedada aos crimes hediondos e equiparados, conforme expressa determinação constitucional (art. 5º, XLIII, e art. 48, VIII, da CF), sendo certo que nenhum dos manifestantes e os supostos idealizadores dos atos foram condenados por um desses delitos.
Para quem milita no direito penal há décadas é desalentador, para dizer de forma educada, ver como o direito é aplicado para uns e de forma totalmente diferente para outros, a depender de quem seja. Para os amigos do rei, o céu; para seus inimigos, o inferno. Tal proceder viola um dos mais importantes princípios fundamentais da nossa Carta Constitucional, o da isonomia, segundo o qual todos são iguais perante a lei (art. 5º, “caput”).
Falo isso notadamente por conta do aniquilamento da “Operação Lava-jato” em que réus confessos e que devolveram milhões de reais aos cofres públicos, fruto de desvio de valores ou recebimento de propina, alguns condenados por unanimidade de votos em três instâncias, tiveram seus processos anulados por vícios formais, no meu modo de ver inexistentes, com o advento da prescrição em muitos deles.
Situação diametralmente oposta ocorreu com os processos e condenações pelos Atos de 8 de janeiro nos quais o direito penal do inimigo rolou solto, com a inobservância de diversos princípios e regras constitucionais, processuais e penais, o que evidencia tratamento não isonômico nas duas situações.
Por outro lado, quando o direito se aproxima de alcançar pessoas poderosas — quase inatingíveis por razões vinculadas à própria estrutura do poder vigente no Brasil, que blinda figuras “ilustres” em verdadeira redoma hermeticamente fechada de autoproteção — surgem inesperadas e engenhosas manobras jurídicas. Proferem-se decisões que destoam da prática majoritária da magistratura nacional, a ponto de provas regularmente produzidas serem simplesmente descartadas e investigações abruptamente interrompidas.
E tudo isso ocorre sem que aqueles que institucionalmente deveriam zelar pela correta aplicação do direito adotem qualquer providência, permanecendo inertes — ouso crer que por temor, conveniência ou desinteresse na efetivação da justiça.
O direito foi criado justamente para regular a vida social, prevenir a prática de infrações e punir quem as cometeu, mas sempre dentro da legalidade estrita.
Para isso, existem regras que devem ser obedecidas, previstas na Constituição Federal e na legislação em geral, exatamente para se punir os verdadeiros culpados e proteger os inocentes.
Punição sem culpa é ato arbitrário, despótico e execrável, típico de países totalitários em que não há estado de direito.
Em um verdadeiro estado democrático de direito, como já dizia Voltaire: “É melhor correr o risco de salvar um homem culpado do que condenar um inocente”.
No entanto, demonstrada a culpa, o direito deve ser aplicado indistintamente, atingindo desde o mais humilde obreiro até o mais poderoso agente público ou da sociedade brasileira, fazendo valer o princípio da isonomia e as regras da imperatividade e generalidade do direito penal, que não deve escolher a quem alcançar e punir.
Como seria bom se sobreviesse um facho de lucidez para iluminar a consciência daqueles que detém o poder de alterar esse estado de coisas, para que possamos retornar à normalidade institucional e, assim, voltar a respeitar e a confiar, ao menos minimamente, nos Poderes constituídos, nos órgãos que os compõem e nas pessoas que os integram.
Rezo para que isso ocorra antes de que os estragos já infligidos à nossa jovem democracia alcancem tal magnitude que se tornem irreversíveis.
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicadas pela Editora Juruá.
