A relação entre lojistas e empreendedores de shopping centers no Brasil é tradicionalmente tempestuosa, especialmente no que diz respeito à negociação e aplicação dos contratos de locação de espaços nos centros comerciais.
É comum que os empreendedores, em juízo, defendam a validade dos instrumentos contratuais com base no artigo 54 da Lei 8.245/91, que determina a validade dos dispositivos estabelecidos nesta espécie de acordo comercial. O Poder Judiciário, todavia, corretamente considera que o permissivo legal não autoriza a inserção de cláusulas que ferem normas de ordem pública, como as que estabelecem multas abusivas em caso de rescisão antecipada da locação.
De fato, os Tribunais brasileiros sequer encerraram a discussão acerca da natureza jurídica dos referidos contratos. Há decisões reconhecendo que estes acordos consistem em contratos de adesão, enquanto em outras se declara o oposto.
É seguro afirmar, de todo modo, que os locadores de espaços em shopping centers possuem enorme poder na negociação que antecede a assinatura dos contratos de locação, uma vez que a maior parte das normas contratuais são previamente estabelecidas. Tais instrumentos, na prática, consistem em modelos de cláusulas pré-constituídas pelo locador, com algumas cláusulas móveis (como aquelas atinentes ao valor do aluguel e à atividade permitida no local): para além disso, o acordo é integrado por “normas gerais” e “regimentos internos” do empreendimento, também previamente estabelecidos pelo empreendedor.
Neste contexto, os locadores, a partir da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, passaram a utilizar sua vantagem negocial para estabelecer diversas espécies de disposições contratuais, sob a justificativa de praticar “negócio jurídico processual”.
O negócio processual, vale apontar, foi introduzido por meio dos artigos 190 e 191 do Código de Processo Civil de 2015. O objetivo da norma é permitir aos interessados promover mudanças no procedimento judicial para “ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo”, nos termos exatos do artigo 190.
A lei autoriza que o negócio processual seja estipulado antes da existência de processo judicial, o que permite a inserção desta espécie de disposição em contratos. O Poder Judiciário, todavia, corretamente tem coibido abusos quando se estabelecem normas que dificultam a ampla defesa e o contraditório de um dos contratantes, ferindo os princípios constitucionais que regem o processo civil brasileiro .
Não interessa a este estudo aprofundar os limites intrínsecos do negócio processual, à luz dos princípios constitucionais pertinentes ao processo civil; importa, todavia, estabelecer que estes limites existem, de modo que tais negócios sujeitam-se ao controle de validade do Poder Judiciário.
Ocorre que os locadores de espaços em shopping centers, a título de negócio processual, têm estabelecido dispositivos contratuais que ultrapassam os limites das normas de direito processual, e mesmo de direito material, pertinentes às locações comerciais.
É relevante observar que tanto a Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91) quanto o Código Civil Brasileiro, aplicável expressamente às relações locatícias, estabelecem limites ao poder de contratar por meio de normas de ordem pública, que não podem ser afastadas por disposição particular. Por outro lado, há certas disposições, atualmente inseridas pelos empreendedores de shopping centers com a designação “negócio processual”, que sequer têm por objeto a regulamentação do procedimento judicial a ser seguido entre locador e inquilino.
Entendemos, assim, que os negócios jurídicos processuais, a serem estabelecidos nos instrumentos que regem a relação entre lojistas e empreendedores de shopping centers, devem obedecer às seguintes diretrizes:
1 – Os negócios processuais não podem ofender normas de ordem pública estabelecidas na Lei 8.245/91, a Lei do Inquilinato, sendo vedadas disposições que infrinjam os objetivos daquela lei, conforme o artigo 45 do referido texto legal. São igualmente vedadas as disposições que infrinjam os preceitos de ordem pública estabelecidos no Código Civil, especialmente aqueles atinentes à função social da propriedade e dos contratos, nos termos do parágrafo único do artigo 2.035 daquela norma.
2 – Não é possível, por este meio, ofender os princípios constitucionais que regem o processo civil brasileiro, criando dificuldades ao acesso à justiça, sob pena de ofensa aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, conforme expostos no artigo 5.º, incisos LV e LIV da Constituição Federal.
3 – Finalmente, e por óbvio, os negócios processuais devem versar apenas sobre matérias que regulamentam eventual procedimento judicial a ser seguido em caso de demanda judicial entre inquilino e locador, e não podem tratar de assuntos de direito material.
Os parâmetros acima parecem claros à primeira vista, mas a realidade é que diversas normas contratuais atualmente estabelecidas pelos empreendedores de shopping centers, a título de negócio processual, na realidade consistem em disposições ofensivas a normas de ordem pública da Lei do Inquilinato e do Código Civil, a serem afastadas pelo Poder Judiciário. Outras disposições podem ser total ou parcialmente válidas, mas não regulamentam normas procedimentais e, portanto, não sujeitam-se à disciplina de controle dos artigos 190 e 191 do Código de Processo Civil.
São inúmeras as disposições que infringem estas diretrizes, mas alguns exemplos podem elucidar os parâmetros acima expostos, de maneira a orientar o intérprete na análise de eventual invalidade da norma contratual.
Certas operadoras de shopping centers criam normas que impedem os lojistas de, em ações de execução, apresentarem defesa sob a forma de embargos à execução, se não garantirem antes o juízo por meio de depósito em dinheiro, ou por meio de fiança bancária. A norma contratual cria óbvio empecilho ao direito de defesa e de acesso à justiça do lojista, na medida em que o Código de Processo Civil atual não exige garantia para manejo dos embargos à execução; há a exigência de assegurar o juízo apenas para a eventual concessão de efeito suspensivo ao feito. Trata-se esta, portanto, de disposição contratual nula.
Outras operadoras buscam reduzir, em seu benefício, o prazo prescricional para que o lojista mova ação de exigir contas, no que diz respeito aos valores exigidos a título de despesas do empreendimento. Ocorre que a prescrição é matéria de direito material, regulada pelos artigos 205 e 206 do Código Civil, de maneira que a disposição não pode ser considerada norma processual em hipótese alguma.
Finalmente, algumas operadoras de shopping centers buscam limitar a indenização pela perda da loja, em caso de improcedência da ação renovatória de locação comercial, quando a improcedência decorre de melhor oferta de aluguel por terceiro interessado.
Ocorre que a Lei 8.245/91 estabelece para tais hipóteses, em seu artigo 75, o dever de indenizar o inquilino, e não estipula limites para tanto, de maneira que a verba deve ser suficiente para ressarcir todos os prejuízos sofridos pelo lojista. A indenização, afinal, mede-se pela extensão do dano, conforme a definição do artigo 944 Código Civil Brasileiro, aplicável ao caso com base no permissivo do artigo 79 da Lei do Inquilinato; e existem meios contábeis para calcular o valor exato correspondente à perda de um estabelecimento empresarial em funcionamento.
Assim, não é possível ao empreendedor, com base em “negócio jurídico processual”, afetar direito material do lojista pré-estabelecendo uma indenização reduzida, quando a lei tem por objetivo a fixação de uma indenização plena. É neste exato sentido o entendimento de Sylvio Capanema de Souza ; a norma contratual ora analisada, portanto consiste em dispositivo nulo de pleno direito, à luz do artigo 45 da Lei 8.245/91.
Cabe trazer, por relevantes, as palavras do mesmo autor, conforme segue: “A criatividade humana imagina incontáveis fórmulas astuciosas para fraudar os objetivos da lei, fugindo às restrições por ela impostas. Inserem-se nos contratos cláusulas aparentemente inocentes, mas que violam os comandos legais, prejudicando, em geral, o locatário. (…) Como seria impossível prever todos estes expedientes maliciosos, elencando-os no texto legal, por mais casuístico que ele se tornasse, a solução foi criar uma regra genérica, uma espécie de “seguro contra fraudes”, e que fulmina de nulidade toda cláusula que vise a elidir os objetivos da lei”.
A título de conclusão, é possível estabelecer que o negócio processual, previsto no Código de Processo de 2015, não permite ao empreendedor de shopping center romper os limites legais à liberdade de contratar, assim como o artigo 54 da Lei do Inquilinato jamais permitiu. A locação de espaços em shopping centers é regulamentada por normas de ordem pública, e os direitos dos inquilinos podem e devem ser preservados em relação ao lado mais forte do contrato.
