Bolsonaro deve cumprir pena em cela comum ou em prisão domiciliar? – por Cesar Dario

Quais as consequências na seara penal se sobrevier sua morte por ausência de tratamento médico adequado?

Discussão jurídica que ganhou manchetes e intensa defesa nas redes sociais e na mídia em geral diz respeito ao fato de Bolsonaro estar cumprindo pena em cela comum — e não em prisão albergue domiciliar — em razão de seus problemas de saúde, que, são muito sérios e capazes de colocar sua vida em risco.

As idas e vindas dele a hospitais, inclusive realizando cirurgia, e sua recente queda que lhe causou lesões na cabeça, são fortes indícios de que sua saúde está se deteriorando e a permanência no cárcere pode agravar ainda mais seu quadro de saúde com consequências muito sérias.

Ignorar o debate sob o argumento da gravidade do crime ou da reprovação social do condenado equivale a negar a própria razão de ser do sistema jurídico, que existe justamente para limitar o poder punitivo do Estado e assegurar que a sanção penal não ultrapasse os limites da legalidade e da dignidade humana.

A discussão acerca da possibilidade de cumprimento da pena em regime aberto domiciliar por razões humanitárias extrapola o campo ideológico e político, situando-se no núcleo duro do Estado Democrático de Direito. Não se trata de privilégio, tampouco de complacência, mas da aplicação concreta de princípios constitucionais, normas penais e fundamentos da execução penal que se impõem a qualquer pessoa sob custódia estatal.

A prisão não suspende direitos fundamentais, nem autoriza o Estado a se omitir diante do sofrimento, do adoecimento ou do risco concreto de morte daquele que se encontra sob sua guarda. Quando o cárcere deixa de ser meio legítimo de execução da pena para se transformar em fator de agravamento da saúde ou de ameaça à vida, surge o dever jurídico de buscar alternativas compatíveis com a Constituição e com a finalidade da pena.

Muito embora não exista previsão legal expressa, admite-se, em caráter absolutamente excepcional, que mesmo o condenado que se encontra no regime fechado seja transferido para o regime aberto domiciliar quando demonstrar a existência de problemas de saúde graves, a ponto de a permanência na unidade prisional representar risco concreto à sua vida.

Isso ocorre quando o tratamento adequado não pode ser realizado dentro do estabelecimento prisional ou mesmo em hospital penitenciário sem expor o preso a risco real e atual. Para tanto, exige-se prova técnica idônea, consistente em laudos, exames e relatórios médicos que indiquem a presença de comorbidade relevante, a necessidade de cuidados especiais e a impossibilidade de prestação do tratamento no âmbito do sistema penitenciário.

Alternativa frequentemente utilizada é o deslocamento do preso, sob escolta, para a rede pública ou privada de saúde, a fim de que receba o tratamento necessário. Porém, quando os cuidados são contínuos ou exigem acompanhamento constante, tornam-se inviáveis os deslocamentos frequentes, especialmente em razão da necessidade de escolta, da limitação de vagas e da ausência de estrutura hospitalar adequada para receber um preso sem gerar riscos a terceiros ou transtornos administrativos ao estabelecimento.

Mas não é só isso. Mesmo sendo possível o tratamento na unidade prisional ou em hospital público e privado, é imprescindível verificar se a permanência no cárcere não agravará o quadro clínico, colocando o preso em risco de morte ou causando deterioração significativa de sua saúde.

Há doenças cuja evolução está diretamente relacionada ao estado emocional ou mental do paciente, como depressão, ansiedade profunda e síndrome do pânico, quadros muito comuns em pessoas que nunca foram privadas de liberdade e que não estão habituadas a ambientes fechados e restritos. A medicina ensina que doenças cardíacas, coronarianas, estomacais e cânceres, dentre outras, progridem negativamente quando o estado mental do preso está abalado.

Assim, a análise não pode se limitar à existência de médicos, enfermeiros ou hospitais aptos a prestar atendimento quando houver agravamento do quadro. É necessário avaliar se a própria privação de liberdade não representa fator de risco capaz de conduzir a danos irreversíveis ou até o óbito.

Dessa forma, sempre que o estado de saúde físico ou mental da pessoa privada da liberdade puder ser agravado pela permanência no estabelecimento prisional a prudência recomenda a concessão da prisão albergue domiciliar, com monitoramento eletrônico. A medida pode ser revogada e determinado o retorno ao regime fechado em caso de descumprimento das condições impostas pelo magistrado.

É certo, por outro lado, cuidando-se de preso sabidamente perigoso, como líderes de facções criminosas, demandará, no caso de deferimento da prisão domiciliar, que outros cuidados em prol da segurança da sociedade sejam adotados, como escolta ou outra forma de monitoramento para impedir a fuga.

Resumidamente, quando existe perigo de morte ou risco de agravamento significativo do quadro clínico, é juridicamente possível e, muitas vezes, mais razoável determinar a prisão albergue domiciliar.

Diante desse cenário, surge inevitavelmente a seguinte indagação: é possível responsabilizar penalmente o agente público que, de forma dolosa ou culposa, permite que sobrevenha a morte ou lesões corporais em preso que necessita de atendimento médico adequado?

Sim, é possível ser responsabilizado por crime cometido por omissão.

No que consiste a omissão? Quando o agente público poderá ser responsabilizado por ela?

É o que pretendo explicar da forma mais simples possível.

A conduta, em regra, se revela pela ação. Esta é uma atitude positiva realizada por meio de um movimento corpóreo tendente a uma finalidade. Quando o crime é cometido de forma positiva (ação), diz-se que o foi por comissão.

A conduta comissiva é a concretização material da vontade do agente e é realizada mediante a prática de um ou mais atos. O ato é um componente da conduta comissiva (ação). Assim, o crime pode ser praticado com um único ato (ex: injúria oral) ou com mais de um ato (ex: estelionato). Se houver um único ato o crime será unissubsistente, se mais de um ato o crime será plurissubsistente.

Já a omissão consiste em deixar de fazer alguma coisa, quando a lei o obrigava a agir. A omissão é normativa, pois a lei é que obriga a pessoa a agir em face de determinado caso concreto. Em suma, a pessoa tem o dever jurídico de agir e acaba se omitindo. A conduta omissiva enseja duas formas de delito:

1) omissivos próprios ou puros:

Concretizam-se com a simples conduta negativa do agente, independentemente da produção de qualquer resultado posterior. A norma é que determina o comportamento positivo. São crimes necessariamente previstos em tipos penais específicos. Exemplos: omissão de socorro (art. 135 do CP); abandono material (art. 244 do CP); omissão de notificação de doença (art. 269, do CP).

Há situações em que da omissão advêm lesões corporais de natureza grave (ou gravíssima) ou a morte da vítima como eventos preterdolosos. Nesses casos, embora o omitente não seja o causador direto do resultado, que sequer é exigido para a caracterização do delito em sua forma simples, ele atua com dolo de perigo na omissão e com culpa no resultado mais grave. Por isso, ele não responde por crime de lesão corporal ou homicídio culposo, mas a sua pena pelo crime omissivo próprio poderá ser majorada, obviamente quando houver previsão legal para o aumento da reprimenda. É o que ocorre com o delito de omissão de socorro (art. 135 do CP). Há, porém, necessidade de que exista comprovação de que a atuação do agente evitaria a produção do resultado.

2) omissivos impróprios ou comissivos por omissão:

Ocorre quando alguém, que está obrigado a agir positivamente, se omite e permite que o resultado se produza, embora pudesse evitá-lo. Esses delitos, em regra, são cometidos por ação. Entretanto, também podem sê-los por omissão, e por isso são chamados de comissivos por omissão. O sujeito não é responsabilizado por ter causado o resultado, uma vez que não se pode estabelecer nexo de causalidade entre a omissão e o resultado, mas por não ter agido quando tinha o dever jurídico de impedir-lhe a produção, quando lhe era possível fazê-lo. Por isso, entende-se que a omissão é normativa, uma vez que a norma é que obriga o sujeito a agir em determinados casos. A pessoa tem o dever jurídico de impedir o resultado, desde que possível fazê-lo, nos seguintes casos previstos no art. 13, § 2º, do CP:

a) tenha por lei a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: Há situações em que a norma penal ou extrapenal determina que a pessoa não se omita, quando existir a obrigação de cuidar, de proteger ou de vigiar, podendo o sujeito responder por crime doloso ou culposo (havendo previsão para a modalidade culposa do delito), dependendo da omissão ser dolosa ou culposa. Exemplos: a mãe que, dolosa ou culposamente, deixa de amamentar o filho, que vem a morrer; o policial que, vendo alguém ser agredido, nada faz para conter os agressores; o diretor da cadeia que deixa de atender um preso gravemente enfermo, que acaba falecendo. Em todas essas situações há norma expressa determinando que o sujeito não se omita e evite a produção do resultado ( Constituição Federal, Código Civil, Lei das Execuções Penais e outras).

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b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado: O sujeito, de outra maneira, tornou-se garantidor da não ocorrência do resultado. São situações da vida ou decorrentes de negócios em que o sujeito assume a responsabilidade de evitar a produção do resultado, podendo, inclusive, responder penalmente por ele a título de dolo ou de culpa, se existente a modalidade culposa do delito. Não é exigido contrato escrito, mas a mera obrigação de impedir a produção do resultado. Isso porque o dever de garantidor não se confunde com a obrigação contratual, sendo indiferente qualquer limitação existente em eventual contrato. Exemplos: a enfermeira que, contratada para cuidar do doente, não o faz devidamente e ele morre; o vigia que dolosamente não avisa a polícia ao ver o condomínio em que trabalha ser assaltado; o médico que se recusa a operar o paciente gravemente enfermo, que vem a falecer.

c) com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do resultado: Um ato precedente determina essa obrigação. Como o sujeito ocasionou o risco da produção do resultado, voluntária ou involuntariamente, deve evitar que ele ocorra, sob pena de responder por seu advento. Exemplos: o exímio nadador que convida alguém a um longo nado e o deixa morrer afogado; o sujeito que, por brincadeira, joga o amigo dentro da piscina e não impede que ele se afogue.

Destarte, considerando que a omissão é a abstenção de um comportamento exigido pelo ordenamento jurídico que o sujeito deveria e poderia realizar, temos que ela é composta de dois elementos: a) dever de agir; b) poder de agir. Assim, como deixa claro o art. 13, § 2º do CP, a omissão será penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.

De acordo com a regra geral, todos os cidadãos têm o dever de cumprir as determinações impostas pelo poder público. Entretanto, quando se trata de responsabilização penal, somente as pessoas que possuem o dever jurídico de agir é que poderão ser responsabilizadas criminalmente quando se omitirem dolosa ou culposamente.

Dessa forma, enquanto nos crimes omissivos próprios o agente falta, com sua inatividade, a uma determinação legal que lhe obriga a agir em determinado caso concreto independente da produção de qualquer resultado naturalístico (ex: art. 135 do CP – omissão de socorro), nos crimes omissivos impróprios o sujeito, que devia e podia agir para evitar o resultado que constitui o tipo penal, omite-se (dolosa ou culposamente) e permite que o resultado se produza. Essas pessoas são chamadas pela doutrina de garantes.

Há de ser ressaltado que o sujeito somente será obrigado a agir se lhe for possível fazê-lo (poder de agir). Dessa forma, se o sujeito se omitir porque se encontrava fisicamente impossibilitado de agir, não poderá ser responsabilizado pela omissão, mesmo que presente o dever de agir. É o caso do bombeiro que atende a incêndio em um prédio, mas está impossibilitado de entrar para socorrer pessoas em virtude do enorme potencial destrutivo do fogo, que certamente lhe causaria a morte.

Havendo o dever e o poder de agir, faz-se necessário também o dolo ou a culpa para que o sujeito possa ser responsabilizado penalmente. No que é pertinente ao dolo, não se exige que o sujeito queira o resultado, bastando que tenha a consciência que deve agir para evitá-lo e a vontade de não o fazer. Quanto à culpa, poderá ocorrer se houver erro quanto a uma situação fática, como quando o pai ouve os gritos do filho que está se afogando e, pensando tratar-se de uma brincadeira, não o socorre; quando o bombeiro pensa que o incêndio é de grandes proporções e não intervém para salvar uma pessoa. Lembro que no caso de omissão culposa, o omitente somente poderá ser responsabilizado penalmente se houver previsão para a modalidade culposa do delito.

Observo, ainda, que para haver a responsabilização penal do omitente por crime omissivo impróprio, também há necessidade da demonstração de que com sua atitude positiva o resultado não teria ocorrido (evitabilidade do resultado).

Especificamente no caso de preso, que se encontra sob a guarda, vigilância e proteção estatal, cabe ao Estado lhe prestar o devido auxílio médico, seja na própria unidade prisional, em hospital penitenciário, em hospital público ou até mesmo privado, se não for possível a prestação do necessário e adequado atendimento médico, de rotina ou de urgência, em unidade hospitalar pública.

Em algumas hipóteses excepcionais, quando não é possível o tratamento médico especializado na unidade prisional, em hospital penitenciário, hospital público ou mesmo privado que o Estado possa utilizar, a prudência recomenda, se o preso assim pleitear, o deferimento da prisão domiciliar com uso de tornozeleira eletrônica, a fim de que seja atendido por médico e em hospital particular. Isso normalmente ocorre quando não se trata de preso perigoso, como homicidas, latrocidas, sequestradores e integrantes de organização criminosa.

Do contrário, sobrevindo lesões corporais ou a morte do preso pela omissão estatal em lhe prestar atendimento médico necessário e adequado, pode o agente público responsável pela negativa (diretor da unidade prisional ou mesmo o magistrado que indefere o pedido de atendimento médico ou de prisão domiciliar) ser responsabilizado por crime doloso ou culposo, a depender da hipótese.

Saliento, aliás, não ser exigível que o omitente quisesse a produção do resultado, bastando que tivesse a consciência de que deveria agir para evitá-lo e a vontade de não o fazer. Neste caso, do mesmo modo daquele que quer o resultado, o omitente responderá pelo mesmo delito que não impediu, quando possível fazê-lo. Assim, se sobrevier a morte do preso por sua omissão, será responsabilizado por homicídio doloso.

Até mesmo por crime de homicídio omissivo com dolo eventual poderá ser responsabilizado, quando assume o risco de o preso morrer e tolera a produção deste resultado, não prestando ou não autorizando a prestação do necessário e adequado atendimento médico. É o famoso dane-se no direito penal. “Sei que posso causar a morte do preso que necessita de atendimento médico, mas, se ela ocorrer, dane-se”. O mesmo ocorre quando tudo leva a crer que não haverá o necessário atendimento médico a preso com saúde precária e risco de morte, e se indefere a prisão domiciliar.

Contudo, se a omissão se deu por culpa do agente público, isto é, por imprudência, imperícia ou negligência, poderá ser responsabilizado por lesões corporais ou homicídio culposo.

O Estado que prende assume o papel de garantidor. Se falha nesse dever, não apenas viola direitos fundamentais, como também incorre no risco de transformar a execução penal em instrumento de injustiça irreparável. Em um Estado de Direito, ninguém, absolutamente ninguém, pode ser condenado à deterioração da saúde ou à morte por abandono ou incúria estatal.

Não raras vezes a própria prisão em regime fechado, longe de tudo e de todos, pode agravar sensivelmente a saúde física e mental de quem já se encontra com comorbidades relevantes, agravadas pela idade avançada.

Lembro, aliás, que em nosso sistema penal são proibidas as penas cruéis e degradantes, além de inexistir a pena de morte em tempo de paz.

A prisão albergue domiciliar, em hipóteses excepcionais, não representa impunidade, mas sim medida de racionalidade, humanidade e responsabilidade estatal. Negá-la de forma automática, ideológica ou dissociada da realidade clínica do preso pode converter-se em omissão penalmente relevante, capaz de ensejar a responsabilização criminal do agente público, seja a título de dolo, seja de culpa.

Concluindo: se a omissão for dolosa (dolo direto ou eventual) e houver a produção de resultado naturalístico (morte ou lesões corporais), o agente público será responsabilizado por homicídio doloso ou lesões corporais dolosas; se a omissão for culposa e advier resultado naturalístico (morte ou lesões corporais), o agente público será responsabilizado por homicídio culposo ou lesões corporais culposas.

Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicados pela Editora Juruá.