O frio e cruel assassinato do cão Orelha cometido por adolescentes trouxe novamente à tona uma discussão antiga, já travada tanto no seio da sociedade civil quanto nas Casas Legislativas: há ou não necessidade de redução da maioridade penal?
Trata-se de tema sensível e de elevada relevância, que chegou a ser cogitado para rediscussão em eventual reeleição do então presidente Jair Bolsonaro — hipótese que sempre encontrou forte resistência por parte da esquerda, a qual, de modo geral, tende a enxergar os criminosos como vítimas da sociedade e, com ainda maior ênfase, os menores de idade. Nessa perspectiva, pouco ou nada se considera a situação das vítimas, que sofrem indistintamente nas mãos de maiores e menores, estes últimos, não raras vezes, agindo com violência e ódio descomunais.
Para alguns, o crime em questão não seria suficientemente grave a ponto de justificar a reflexão ora proposta. Mas será mesmo assim?
Ao longo de meus 35 anos de atuação na área do Direito — especialmente na seara penal — a experiência demonstrou, de forma reiterada, que muitos criminosos evoluem na gravidade das condutas delitivas quando não são adequadamente responsabilizados. Há menores que, desde a infância ou a adolescência, já revelam sinais inequívocos de personalidade violenta, traços que tendem a se intensificar quando encontram amparo ou complacência familiar, muitas vezes em núcleos igualmente marcados por comportamentos desajustados, quando não francamente psicopáticos.
Em tais indivíduos, observa-se a ausência quase absoluta de sentimentos inerentes à condição humana, como consciência moral, piedade, comiseração ou empatia. O que prevalece é a autopreservação e a busca do prazer, por vezes de natureza mórbida.
Não se está a tratar aqui de portadores de doença mental ou de qualquer patologia que comprometa a imputabilidade penal. Refiro-me, isto sim, à maldade deliberada, consciente, que leva muitos menores a cometer atrocidades de extrema gravidade justamente porque sabem que, mesmo identificados e responsabilizados, a sanção que lhes será aplicada será, na prática, ínfima e incapaz de produzir qualquer efeito dissuasório.
E não são apenas as infrações penais de extrema gravidade, muitas delas praticadas por menores de idade, que afligem a população. Multiplicam-se os roubos, furtos, agressões e demais condutas da mesma natureza, as quais, quando não recebem resposta estatal adequada, tendem a evoluir para infrações ainda mais graves, como latrocínios, sequestros e homicídios.
Soma-se a esse cenário já dantesco o tráfico de drogas, uma das principais atividades ilícitas envolvendo crianças e adolescentes infratores, circunstância que, não raras vezes, conduz à sua posterior inserção em organizações criminosas estruturadas. Tais facções, como é notório, já se espalham por todo o território nacional, exercendo domínio e influência sobre Estados e Municípios brasileiros, com severas consequências para a segurança pública e o Estado de Direito.
Além do mais — quem trabalha na área criminal — sabe que, toda vez que há crime em concurso de pessoas que tem menores como participantes, em regra eles assumem a autoria para “livrar a cara” dos adultos, sabendo de antemão que, sendo delitos mais graves, passarão pouco tempo em uma unidade para menores e logo já estarão nas ruas de novo. Se o crime não envolver violência ou grave ameaça, normalmente não é determinada a internação e o menor cumpre penas alternativas ou de acompanhamento psicológico (liberdade assistida).
Infelizmente, tal pauta atualmente não é prioridade no Congresso Nacional e, como já afirmado, é repelida pelos partidos de esquerda, que veem o menor de 18 anos como uma pessoa inimputável, que não possui condições de discernir o certo e o errado.
No entanto, o maior de 16 anos de idade pode votar e os votos desses menores podem ter sido determinantes na eleição presidencial passada. Ora, pode votar, mas não tem capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento? Santa hipocrisia.
Sempre aparece a mesma discussão ao ser levantar a questão da redução da maioridade penal. A medida é adequada? É constitucional?
Vou dar minha opinião acerca do assunto, com a experiência de quem já viu de quase tudo durante minha vida profissional, esclarecendo que o tema é controvertido, candente e certamente levará a diversas discussões a nível constitucional, penal, sociológico, psicológico e político.
No Brasil, por mandamento constitucional, que é reproduzido pelo Código Penal e Estatuto da Criança e do Adolescente, a maioridade penal começa aos 18 anos de idade.
O artigo 228 da Carta Magna expressamente determina que: “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”. A afirmação é repetida no artigo 27 do Código Penal e pelo artigo 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei nº 8.069/1990).
Interessante é que o Código Penal Militar, no seu artigo 50, dispõe ser o maior de 16 anos penalmente imputável, desde que possua a plena capacidade de entender e de querer. Diz a norma: “O menor de dezoito anos é inimputável, salvo se, já tendo completado dezesseis anos, revela suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com este entendimento. Neste caso, a pena aplicável é diminuída de um terço até a metade”.
Evidente que este dispositivo não foi recepcionado pela Magna Carta.
Para os menores de 18 anos de idade há vedação constitucional e legal de aplicação de uma sanção penal. Isso porque é presumido seu desenvolvimento mental incompleto.
Portanto, os menores de dezoito anos de idade são presumidos pela legislação como inimputáveis, uma vez que inteiramente incapazes de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento (art. 228 da CF, art. 27 do CP e art. 104 do ECA). Nesse caso, ao menor que praticar ato infracional, deverá ser aplicado o Estatuto da Criança e do Adolescente. Ato infracional é o crime ou a contravenção penal praticada pela criança ou pelo adolescente.
Ao expressamente dizer que os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis, a Constituição Federal e legislação ordinária adotaram um critério puramente biológico, deixando de levar em consideração o concreto desenvolvimento mental do menor.
Trata-se de presunção absoluta de inimputabilidade, ou seja, mesmo que demonstrado que o menor possuísse ao tempo da conduta a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, ainda assim não poderá ser punido segundo o Código Penal.
Há países, como o Brasil, em que a maioridade penal é alcançada aos 18 anos de idade, a maioria, inclusive, e outros em menor ou maior idade.
Não há, portanto, consenso mundial sobre qual a idade em que deve ser iniciada a responsabilidade penal.
No Brasil houve tempo em que se aprofundaram discussões acerca da redução da maioridade penal, haja vista que é inegável que um menor com dezesseis ou dezessete anos de idade sabe muito bem o que está fazendo quando pratica um delito. Por outro lado, pode ser muito perigoso punir um adolescente com a mesma pena aplicada a um adulto e deixá-lo conviver com pessoas perniciosas, que somente iriam prejudicar ainda mais o seu desenvolvimento.
Anoto que a pessoa será considerada maior de idade perante o Código Penal no instante seguinte do dia em que completar dezoito anos, pouco importando a hora de seu nascimento. Assim, a partir da zero hora do dia de seu aniversário o sujeito já será imputável (art. 10, 1ª parte, do CP).
Defendo que a maioridade inicie aos 16 anos de idade; porém, que, até os 18 anos, o infrator cumpra pena em unidade adequada para essa idade, separado dos demais detentos. Ao completar a maioridade penal, isto é, aos 18 anos, seja transferido para o presídio comum, onde irá cumprir a pena junto com os outros criminosos.
Quanto aos delitos em que não há privação da liberdade, mas aplicação de penas restritivas de direitos ou multa, a situação é muito mais tranquila e não trará maiores entraves, bastando que as cumpra como qualquer adulto maior de 18 anos de idade.
Deixar de punir como maior o infrator, que se encontra na faixa dos 16 a 18 anos, só incentiva a prática de crimes por essas pessoas, que, muitas vezes, conscientemente, são empregadas por maiores para, por eles, cometer delitos, uma vez que sabem, de antemão, que a punição será no máximo a internação em unidade para menores e por pouco tempo, como comumente ocorre, infelizmente.
Não me parece ser inconstitucional a alteração da maioridade penal por meio de emenda constitucional. Não se trata de direito fundamental e muito menos de cláusula pétrea. Mas apenas de limite objetivo para a punibilidade, que leva em consideração o aspecto psicológico, presumindo-se o menor de 18 anos de idade como absolutamente inimputável.
Tal presunção não retrata a verdade na atualidade, tanto que os maiores de 16 anos podem até mesmo votar, como já dito, ato este de extrema responsabilidade.
O Código Penal, o Estatuto da Criança e do Adolescente e a própria Constituição Federal trazem uma presunção absoluta de inimputabilidade e não uma afirmativa científica, já que sabidamente o maior de 16 anos de idade sabe muito bem o que faz e que é proibido cometer crimes, mormente os mais graves.
Ademais, não é lógico dizer que os menores de 18 anos no Brasil não possuem a plena capacidade de entendimento e de autodeterminação, ao passo que os de muitos outros países a detém, alterando o limite de acordo com cada legislação estrangeira.
A norma não está inserida no artigo 60, § 4º, da Constituição Federal. Por isso, caso a intenção do Constituinte fosse a de impossibilitar a redução da maioridade penal por emenda constitucional, de ser cláusula pétrea, teria sido inserida neste dispositivo, o que acabaria com qualquer discussão.
É certo que existem cláusulas pétreas fora do rol previsto no artigo 60, § 4º, da Carta Constitucional (implícitas), mas este não é o caso.
Com efeito, a redução da maioridade penal depende exclusivamente de vontade política do legislador, o que já deveria ter sido implementado há muito tempo, diante do atual cenário de violência e da recorrente prática de atos infracionais de extrema gravidade por adolescentes.
Sobre a tipicidade legal da conduta dos adolescentes veja artigo cujo link se encontra nos comentários.
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicadas pela Editora Juruá.
