A criminalidade contemporânea, especialmente aquela associada a esquemas financeiros sofisticados e à atuação de organizações estruturadas, apresenta características que tornam sua investigação e repressão particularmente desafiadoras. Diferentemente dos delitos tradicionais, em que frequentemente há testemunhas presenciais, vestígios evidentes ou flagrante delito, os crimes praticados no âmbito da criminalidade econômica e organizada costumam ocorrer de forma fragmentada, silenciosa e deliberadamente oculta.
Casos recentes que ganharam grande repercussão nacional, como as suspeitas de fraudes envolvendo o Banco Master e os esquemas que atingiram aposentados e pensionistas do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), revelam justamente esse cenário. Trata-se de situações em que os fatos investigados teriam sido praticados, em tese, por meio de estruturas complexas, envolvendo múltiplos agentes e mecanismos destinados a dificultar a identificação de seus responsáveis.
Nesses contextos, raramente se dispõe de prova direta da autoria ou da participação de todos os envolvidos, muitos poderosos agentes públicos, empresários e até banqueiros, que se valem da estrutura do poder e da corrupção para não serem alcançados pela Justiça. As condutas são planejadas para deixar o mínimo possível de rastros, muitas vezes executadas por intermédio de terceiros ou disfarçadas por operações aparentemente regulares. A consequência é evidente: a reconstrução dos fatos depende, em grande medida, da análise de circunstâncias conhecidas e comprovadas que, reunidas e interpretadas de forma lógica, permitam chegar à conclusão acerca da existência do delito e de seus autores, ou seja, de diversos indícios angariados na investigação que apontam sempre no mesmo sentido.
É exatamente nesse ponto que assume relevo a chamada prova indiciária. Longe de representar uma forma inferior de demonstração da verdade no processo penal, os indícios constituem meio de prova expressamente reconhecido pelo ordenamento jurídico, nacional e estrangeiro, desempenhando papel fundamental na apuração de crimes que, por sua própria natureza, são praticados às ocultas.
Compreender o que são os indícios, quais são os requisitos para sua validade e em que medida podem fundamentar uma condenação penal é essencial para o adequado funcionamento da justiça criminal, sobretudo diante da crescente sofisticação da criminalidade organizada e econômica.
É sobre esses aspectos que se pretende refletir no presente artigo.
O crime organizado, outrora incipiente, é hoje uma realidade nacional, encontrando-se incrustado em todos os setores da sociedade, inclusive nos três Poderes da República.
As organizações criminosas são, muitas vezes, sem rosto e não deixam vestígios dos crimes cometidos, justamente por utilizarem o aparato de poder e movimentarem quantias bilionárias que tudo escondem.
Não se trata apenas de facções criminosas, que normalmente se valem da violência ou grave ameaça, mas sobretudo daquelas voltadas à prática de crimes do colarinho branco, nos quais dificilmente há testemunhas e em que as provas são extremamente difíceis de produzir, haja vista que quem conhece o que ocorre são os próprios participantes dos delitos.
E como combater crimes praticados por organizações criminosas que costumam não deixar vestígios e não contar com testemunhas?
Pode-se empregar a delação ou colaboração premiada, é claro. Mas nem sempre ela é possível. Além disso, quando alguém se mostra disposto a delatar, não raras vezes traz apenas prova indiciária para embasar uma ação penal, já que a obtenção de prova direta é quase impossível.
E o que são indícios? Qual é a sua validade no processo? Podem eles ensejar a condenação sem que haja prova direta da autoria do crime?
É o que pretendo explicar neste artigo.
Pensem em uma colcha montada com retalhos. Os indícios são exatamente isso: com pequenas peças conhecidas chega-se à colcha ainda desconhecida.
No Direito ocorre algo semelhante, embora com o emprego do tecnicismo jurídico. Buscam-se fatos conhecidos e provados que guardem alguma relação com aquilo que se pretende demonstrar e, reunindo-se todos eles, desponta a verdade dos fatos até então não conhecida.
Costumo dar como exemplo o caso do gato e do peixe. O dono de ambos sai de casa e a fecha, de modo que ninguém possa entrar. Ao retornar, percebe que o peixe sumiu e não é encontrado em lugar nenhum. Ao verificar o local onde se encontra o aquário, nota que o gato estava por ali e com as patas molhadas. Ora, gatos gostam de comer peixe. Ninguém poderia ter entrado na casa e o gato estava com as patas molhadas. A única conclusão possível é que o gato comeu o peixe. Muito embora não haja testemunha presencial, reunindo todos os fatos conhecidos e provados, chega-se a uma conclusão que, quase com toda certeza, não poderia ser outra.
É comum ouvir, notadamente de quem atua na defesa, que os indícios não são prova, por se basearem em probabilidades e não em certeza.
Isso não é verdade. Os indícios estão previstos no ordenamento processual objetivo no capítulo que trata justamente das provas.
O artigo 239 do Código de Processo Penal define a prova indiciária:
Art. 239 do CPP: “Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”.
Também há previsão do que seja indício e os requisitos para sua validade e emprego no Código de Processo Penal Militar:
Art. 382 do CPPM: “Indício é a circunstância ou fato conhecido e provado, de que se induz a existência de outra circunstância ou fato, de que não se tem prova”.
Art. 383 do CPPM: “Para que o indício constitua prova, é necessário: a) que a circunstância ou fato indicante tenha relação de causalidade, próxima ou remota, com a circunstância ou fato indicado; b) que a circunstância ou fato coincida com a prova resultante de outro ou outros indícios, ou com as provas diretas colhidas no processo”.
Embora o Código de Processo Penal Militar, por ser lei especial, não se aplique aos crimes comuns, traz parâmetros para o emprego dos indícios como prova.
Não há hierarquia entre as diversas espécies de prova. Não é sua natureza (prova direta ou indireta) que vai influir na convicção do magistrado. É a qualidade da prova, que poderá ou não convencer o juiz sobre a reconstrução histórica dos fatos, que é o seu objeto.
Indícios são fatos secundários, conhecidos e provados, relacionados com o fato principal, que autorize com o emprego de processo dedutivo/indutivo chegar-se à conclusão sobre algo.
Enquanto a prova direta se refere aos fatos a serem provados, ao objeto da prova, a prova indireta ou indiciária se refere a outros fatos próximos ou remotos ao indicado, que permitem por meio de processo lógico (indução e dedução) chegar-se ao objeto da prova.
Isoladamente, em regra, o indício não é uma prova plena. Mas vários indícios apontando sempre em uma mesma direção podem demonstrar a ocorrência de um fato ou circunstância.
Excepcionalmente, um único indício pode levar a uma conclusão correta, quando possuir especial força probatória.
Na prova indiciária são coletados diversos fatos convergentes e fortes que, após o emprego da dedução e da indução, pode trazer a necessária certeza sobre a ocorrência de um fato até então processualmente desconhecido.
Dedução é um processo mais simples. Parte do geral para o particular. Emprega o silogismo para se chegar a uma conclusão. Assim, por exemplo: 1) Quem é encontrado na posse da arma com sangue no local do crime é seu autor (premissa maior); 2) Pedro foi encontrado no local do crime com a arma e ensanguentado (premissa menor); 3) Logo, é o autor do crime (conclusão).
Na dedução, ainda que as premissas sejam verdadeiras, a conclusão pode revelar-se falsa. Sendo uma das premissas falsas, a conclusão também será falsa.
No silogismo acima, a primeira premissa é falsa, pois nem sempre aquele que é encontrado no local do crime com a arma e ensanguentado é seu autor. Mas é um indício que, juntamente com outros indícios sempre no mesmo sentido, pode demonstrar a ocorrência do fato (homicídio).
Indução é um processo mais complexo, pois emprega vários processos dedutivos para se chegar à conclusão sobre algo. Parte-se do particular até se chegar ao geral. É um processo oposto ao dedutivo.
A dedução apenas não é suficiente para demonstrar a verdade dos fatos, porque precária e sujeita a sofismas.
Por isso, no processo indutivo são empregadas várias deduções até se chegar a uma conclusão.
Cada indício é uma probabilidade. Quanto mais indícios fortes e convergentes maior será a probabilidade de o fato a ser demonstrado ter ocorrido. Por isso, a prova indiciária é uma soma de probabilidades.
A preparação da prova indiciária obedece a três etapas:
1) coleta do material;
2) análise do material;
3) conclusão.
A coleta do material pode ser realizada no próprio local do crime ou com o emprego de medidas cautelares, como a busca e apreensão, quebra do sigilo bancário, dentre outras. Nessa fase, devem ser tomadas todas as cautelas para que a prova não seja obtida ilicitamente, o que, em regra, contaminaria todas as demais provas dela decorrentes (teoria dos frutos da árvore envenenada). Também é essencial zelar pela cadeia de custódia.
A seguir, o material deve ser separado e submetido à análise, o que pode demandar o trabalho de especialistas em outras áreas (peritos).
Por fim, de posse do material necessário e adequado, chegar-se-á à conclusão sobre algo.
Para que possam ser válidos e ensejar a demonstração do fato como prova plena, os indícios devem ser:
a) graves (fortes) a ponto de resistirem a um contraindício;
b) precisos para não darem margem a outras interpretações;
c) concordantes.
Também é essencial para sua aceitação que os indícios sejam demonstrados por meio de prova direta (testemunhal, pericial, documental etc.).
A avaliação dos requisitos de validade deve ser global, ou seja, analisada a partir da somatória dos indícios e não de cada um isoladamente. Entendemos dessa forma, pois um indício isoladamente pode ser um nada jurídico, mas interpretado com outros pode tomar outro significado.
Também é comum confundir indício com presunção.
A presunção não parte de processo dedutivo/indutivo, mas de máximas de experiência. Não há análise de fatos secundários, mas apenas conclusão de acordo com o que geralmente acontece em casos análogos. Como leciona Giovanni Leone, presunção:
“… é a indução da existência de um fato desconhecido pela existência de um fato conhecido, supondo-se que deva ser verdadeiro para o caso concreto aquilo que ordinariamente sói ser para a maior parte dos casos nos quais aquele fato acontece”. [1]
Já na prova indiciária não se presume nada. Chega-se a uma conclusão lógica por meio do somatório de outros fatos próximos ou remotos. O indício é a premissa menor do silogismo. A ele se adicionam regras científicas e máximas de experiência (extraída de casos semelhantes) e, com isso, permite-se chegar a uma conclusão sobre algo.
O objetivo da prova indiciária não é alcançar a verdade absoluta dos fatos, que é impossível de ser obtida. Chega-se à verdade processual de modo a reduzir-se ao máximo a margem de erro.
A suficiência da prova não poderá ser penhor da certeza plena, da qual só Deus é possuidor. Afigura-se irreal o emprego de expressões como prova cabal, prova insofismável e outras do gênero, que, como já dito, nunca poderão ser alcançadas. Sobre esse assunto, disse Mittermaier: [2]
“Um dedicado amigo da verdade reconhece que a certeza, que necessariamente o contenta, não escapa ao vício da imperfeição humana; que é sempre lícito supor o contrário daquilo que consideramos verdadeiro. Enfim, a fecunda imaginação do céptico, atirando-se ao possível, encontrará sempre cem razões de dúvida. Com efeito, em todos os casos se pode imaginar uma combinação extraordinária de circunstâncias, capazes de destruir a certeza adquirida. Porém, a despeito dessa possível combinação, não ficará o espírito menos satisfeito, quando motivos suficientes sustentarem a certeza, quando todas as hipóteses razoáveis tiverem sido figuradas e rejeitadas após maduro exame; então o juiz julgar-se-á, com segurança, na posse da verdade, objeto único de suas indagações; e é, sem dúvida, essa certeza da razão, que o legislador quis que fosse a base para o julgamento. Exigir mais seria querer o impossível; porque em todos os fatos que dependem do domínio da verdade histórica jamais se deixa atingir a verdade absoluta. Se a legislação recusasse sistematicamente admitir a certeza todas as vezes que uma hipótese contrária pudesse ser imaginada, se veriam impunes os maiores criminosos, e, por conseguinte, a anarquia (seria) fatalmente introduzida na sociedade”.
Em resumo, a prova será suficiente para a condenação quando reduzir ao máximo a margem de erro, levando o Juiz a concluir pela certeza revestida por uma confortadora probabilidade de exatidão. Assim, não é qualquer dúvida que deverá levar à absolvição, mas somente a dúvida razoável. Por razoável, deve ser entendida a dúvida fundada, que não pôde ser dissipada, mesmo após o emprego de métodos analíticos pelo julgador quando da análise da prova.
Os vários indícios convergentes podem ensejar a condenação. É uma prova como outra qualquer. Servem para demonstrar a existência de fatos e o elemento subjetivo. Aliás, é por meio dos indícios que, em regra, se demonstra a ocorrência do dolo direto e eventual, que está na cabeça do réu e na grande maioria das vezes não pode ser demonstrado por meio de prova direta.
No entanto, os indícios são como um castelo de cartas. Caso uma caia, corre-se o risco de o castelo ruir. Por isso, devem ser fortes, precisos, convergentes e resistir a um contraindício, isto é, outro indício em sentido contrário, que, se for suficientemente forte, preciso e convergente, trará no mínimo a dúvida sobre a existência do fato a ser demonstrado, levando ao não oferecimento ou recebimento da denúncia, ou, caso recebida, à absolvição. Anoto, ademais, que o indício deve sempre ser demonstrado por prova direta (documental, pericial, testemunhal etc.). E, por isso, a prova indiciária não pode ser contrariada ou colocada em dúvida por prova direta, que pode fazer desmoronar o castelo de cartas por não ser forte e precisa o suficiente para demonstrar a ocorrência de um ou mais fatos.
Retomando o exemplo do gato e do peixe: se, naquela hipótese, o dono de ambos percebesse que uma das janelas estava aberta, surgiria um contraindício com força suficiente para colocar em dúvida a autoria. Isso porque, embora improvável, não seria impossível que outro gato tivesse ingressado na casa e comido o peixe, sendo que o gato da residência poderia ter apenas tentado alimentar-se do peixe que ele sabia existir e já havia sido, momentos antes, devorado pelo intruso.
É exatamente por isso que a prova indiciária exige que os indícios sejam graves, precisos e concordantes, devendo resistir à presença de contraindícios capazes de romper a cadeia lógica que conduz à conclusão, que pode estar equivocada.
O Magistrado julga de acordo com seu livre convencimento motivado e, por isso, pode empregar os indícios para fundamentar a condenação.
Com efeito, a prova indiciária é suficiente para ensejar a condenação. Para isso, os indícios angariados devem ser fortes, precisos, convergentes e demonstrados por meio de prova direta.
Sem o emprego da prova indiciária dificilmente será possível o combate ao crime organizado, que age às ocultas e, na maioria das vezes, não deixa rastro de suas ações.
Os episódios envolvendo o Banco Master e as fraudes perpetradas contra aposentados e pensionistas do Instituto Nacional do Seguro Social evidenciam, de forma clara, como a criminalidade contemporânea se estrutura de maneira sofisticada, fragmentada e, sobretudo, oculta. Trata-se de práticas delituosas frequentemente perpetradas longe dos olhos do público e, não raras vezes, sem testemunhas diretas ou vestígios evidentes.
Nesses contextos, exigir prova direta da autoria como condição indispensável para a responsabilização penal significaria, na prática, assegurar a impunidade de crimes complexos, normalmente praticados por organizações estruturadas e por indivíduos que se valem de posições de poder ou influência para ocultar suas ações.
É exatamente nesse cenário que a prova indiciária assume papel de fundamental relevância. Quando formada por indícios graves, precisos e concordantes, demonstrados por meio de provas diretas e analisados em seu conjunto, ela permite ao julgador reconstruir logicamente os fatos e alcançar a certeza possível no processo penal, que não é absoluta, mas racionalmente fundada.
Sem o adequado emprego da prova indiciária, a persecução penal de crimes sofisticados — especialmente aqueles relacionados à criminalidade econômica, financeira e organizada — tornar-se-ia extremamente limitada, abrindo espaço para que estruturas ilícitas continuassem a operar nas sombras.
Por essa razão, longe de representar um mecanismo de fragilização das garantias individuais, a prova indiciária, quando corretamente utilizada e submetida ao contraditório e à ampla defesa, constitui instrumento legítimo e indispensável para a efetividade da justiça penal em uma sociedade complexa.
Feitas essas considerações, cabe ao leitor analisar os indícios já apresentados pela imprensa e, a partir deles, montar a colcha de retalhos a que antes nos referimos. Ao reunir essas diversas peças, poderá chegar a conclusões acerca da possível participação de determinados agentes em variados delitos, notadamente crimes de corrupção e lavagem de dinheiro, além daqueles diretamente ligados às fraudes envolvendo o Banco Master e ao desvio de bilhões de reais do Instituto Nacional do Seguro Social, que atinge sobretudo a parcela mais pobre da população.
Ambos os episódios configuram escândalos de enorme gravidade, com potencial de provocar significativo impacto nas contas públicas e severos prejuízos aos contribuintes, além de evidenciar aquilo que há muito venho denunciando: que um dos maiores problemas do Brasil contemporâneo é o câncer da corrupção, fenômeno que corrói as instituições e compromete o desenvolvimento do país.
Enfim, que Deus ilumine e proteja os agentes públicos envolvidos nas investigações para que ajam com a isenção necessária, a fim de que a Justiça prevaleça e que os culpados recebam a punição merecida na forma da lei, sejam eles quem forem.
[1] Leone Giovanni. Tratado di Diritto Processuale Penale. V. II. Napoli. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. P. 161-162.
[2] MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da prova em matéria criminal, p. 66. Editora Bookseller, 1997. Campinas-SP
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicados pela Editora Juruá.
