De uma vez por todas e para que fique bem claro, não existe o crime de “fake news”, seja de forma isolada ou reiterada. Propalar notícia falsa só será conduta criminosa se houver adequação típica em uma normal penal incriminadora, isto é, que exista no ordenamento jurídico, como crime contra a honra, ameaça, racismo, incitação ao crime ou apologia a criminoso.
Não há crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal. Cuida-se do princípio da legalidade ou da reserva legal, o mais importante princípio de direito penal, previsto no artigo 1º do nosso Código Penal, e no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal.
Com isso quero dizer que se a conduta não encontrar adequação típica em uma norma penal incriminadora cuja vigência lhe seja anterior, por mais imoral que seja, não pode ser considerada criminosa nem por um magistrado de primeiro grau e nem pela mais alta Corte brasileira.
Não é possível a criação de nenhum tipo penal por analogia “in malam partem”, isto é, em desfavor do acusado, repudiada por toda doutrina brasileira, por violar o princípio da reserva legal (a analogia só pode ser empregada em favor do réu e nunca contra – “in bonam partem”).
Com efeito, não é crime criticar as urnas eletrônicas, o sistema eleitoral, a atuação de um membro do Poder Judiciário de qualquer instância ou de um Tribunal como um todo, as vacinas, o distanciamento social, dentre outras condutas semelhantes, posto que o sujeito estará a exercer o direito constitucional de livremente se expressar (art. 5º, IV, da CF). Mesmo que a notícia seja falsa, mas não se enquadrar em um tipo penal expressamente previsto em lei e que tenha seguido o trâmite legislativo regular, não há crime a punir.
A única conduta que podemos chamar de “fake news eleitoral” está prevista no artigo 323 do Código Eleitoral, cuja redação foi alterada pela Lei nº 14.192/2021, que diz: “Art. 323. Divulgar, na propaganda eleitoral ou durante período de campanha eleitoral, fatos que sabe inverídicos em relação a partidos ou a candidatos e capazes de exercer influência perante o eleitorado: Pena – detenção de dois meses a um ano ou pagamento de 120 a 150 dias-multa”.
Referida norma penal somente é aplicável na propaganda eleitoral ou durante período de campanha eleitoral e exige que o agente saiba que os fatos são inverídicos (dolo direto) e que sejam eles capazes de influir perante o eleitorado, não sendo elemento do tipo que tenham potencial para definir a eleição.
Para efeito de criação legislativa de tipo penal que puna a notícia falsa há um grande problema, qual seja, definir no que ela consiste, posto que a verdade está nos olhos de quem a vê. O que pode ser falso para uns pode ser verdadeiro para outros, a depender do ponto de vista de cada um e o subjetivismo na análise de determinado fato.
Não há uma definição jurídica e dificilmente será possível chegar a uma conclusão condizente com a realidade quando a matéria for controvertida, malgrado, em algumas hipóteses, despontar de plano a mentira e o ardil.
Destarte, só pode ser considerado como falso o fato que não possui nenhum fundamento fático, científico, político, econômico ou jurídico. Possuindo algum lastro, mesmo que pequeno, não é falso, apenas não é majoritariamente aceito.
Divulgar notícia falsa pode ensejar a perda do mandato eletivo ou impedir o registro da candidatura, mormente se houver abuso de poder político ou econômico com potencial de repercutir nas eleições ou no eleitorado. Mas não é qualquer notícia falsa que pode ser considerada fato grave apto a acarretar a perda do mandato eletivo ou impedir o registro da candidatura, mas uma que seja relevante e que possa de algum modo influir nas eleições, muito embora não necessite ser decisiva para o pleito. Assim, se o candidato ou parlamentar mentir sobre algo que não tenha relação ou relevância para as eleições, seja lhe beneficiando ou prejudicando outro candidato, pode ser um ato imoral, mas não é ilícito eleitoral. Do contrário, uma mera mentira, mesmo que deslavada, que não coloque em risco a isonomia entre os candidatos ou a integridade do processo eleitoral, seria suficiente para determinar a perda do mandato ou impedir o registro da candidatura, o que não é razoável.
A notícia falsa também pode constituir ilícito civil se causar dano, material e/ou moral, a terceiro, ensejando o dever de indenizar (art. 927, do CC). Portanto, a punição pode ocorrer no âmbito extrapenal e, na esfera penal, naqueles casos em que a conduta esteja tipificada em uma norma penal incriminadora que lhe seja anterior em observância aos princípios da reserva legal e da anterioridade da lei penal mais gravosa.
Pode-se criticar a tudo e a todos e mentir à vontade sobre qualquer coisa. Não se tratando de conduta que se enquadre como crime de opinião e nem de crime eleitoral (art. 323 do CE), o ato pode ser imoral, mas não é criminoso, podendo ser punido em algumas hipóteses na esfera extrapenal.
É impensado e nos faria retroceder séculos se fosse permitido ao magistrado ou a qualquer Corte interpretar a norma penal de forma tão ampla a ponto de se criar outra com sentido totalmente diferente dos seus elementos constitutivos. Se uma conduta for dotada de tamanha gravidade e ainda não ser capitulada como crime, a única solução possível dentro do nosso sistema constitucional é a apresentação de projeto de lei para que, após o devido processo legislativo, seja aprovado e, com isso, criada norma penal incriminadora.
O princípio da reserva legal (ou da legalidade em sentido penal) existe justamente para que o cidadão seja protegido do arbítrio estatal de modo que só possa ser punido penalmente se praticar conduta que esteja expressamente prevista na legislação penal. Cuida-se, assim, de uma garantia das pessoas de que somente serão punidas se afrontarem norma penal incriminadora expressa e anterior à conduta praticada, que descreva perfeitamente qual a conduta punível e a respectiva sanção.
Resumidamente, não existe crime de notícia falsa e qualquer conduta, para que seja passível de punição no âmbito penal, deve estar expressamente prevista em uma norma penal incriminadora, cuja vigência lhe seja anterior, observado o princípio da legalidade, direito fundamental contido no artigo 5º, inciso XXXIX, da Magna Carta.
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicados pela Editora Juruá.
