O Brasil encontra-se novamente diante de uma investigação de proporções extraordinárias, com potencial para alcançar empresários, agentes públicos, intermediários e pessoas situadas nos mais altos escalões da República. Nunca na história recente do Brasil uma crise institucional se instalou de forma tão forte e grave.
O relatório da Polícia Federal sobre o material extraído do aparelho celular de Daniel Vorcaro, no âmbito das investigações envolvendo o Banco Master, trouxe informações extremamente graves. Segundo o que foi divulgado, foram localizadas mensagens e outros elementos referentes a ministros do Supremo Tribunal Federal, ao Procurador-Geral da República, ao Diretor-Geral da Polícia Federal e a outras autoridades.
É preciso deixar claro desde logo: a simples menção a determinada pessoa em mensagem, documento ou conversa não demonstra a prática de qualquer ilícito. O investigado pode mentir, exagerar sua influência, utilizar indevidamente o nome de terceiro ou vangloriar-se de relações que sequer existem. Mensagens enviadas por alguém, quando não acompanhadas da resposta do destinatário, provam, em princípio, apenas aquilo que o remetente disse ou pretendia.
Muitas vezes, a própria investigação servirá para demonstrar que determinada autoridade nada tinha a ver com os fatos e que seu nome foi indevidamente utilizado. Mas isso somente será possível se houver apuração séria, independente, imparcial e conduzida até o fim. Nem a condenação antecipada nem o arquivamento prematuro atendem ao interesse público.
Foi nesse contexto que surgiram críticas à atuação do Ministro André Mendonça, sob o argumento de que teria havido violação ao sistema acusatório e invasão da competência do Plenário do Supremo Tribunal Federal para autorizar investigação envolvendo integrante da Corte.
A questão merece ser enfrentada tecnicamente, sem paixões políticas e, sobretudo, sem que os princípios constitucionais sejam aplicados de forma seletiva, de acordo com o nome ou o cargo da pessoa alcançada pela investigação.
Nosso direito processual penal adotou o sistema acusatório, no qual há nítida divisão entre as funções de investigar, acusar e julgar. O artigo 3º-A do Código de Processo Penal dispõe que o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.
Referido dispositivo teve sua abrangência reduzida pela Excelsa Corte para permitir, na fase judicial, a atuação probatória do magistrado, mas de forma supletiva às partes, a fim de formar sua convicção para que possa julgar de forma correta, observado o artigo 156, inciso II, do Código de Processo Penal (ADI 6299).
No que concerne à investigação na fase inquisitiva, a norma está em vigor e impede o magistrado de produzir prova de ofício, o que já era reconhecido de forma pacífica na jurisprudência e na doutrina antes mesmo da publicação da novel norma.
No sistema acusatório, enquanto a acusação é, em regra, formulada pelo Ministério Público, o Poder Judiciário é responsável pela aplicação da lei e pela solução dos conflitos entre o Estado e o particular.
As partes estão em igualdade de condições, sobrepondo-se a elas, como órgão imparcial de aplicação da lei, o Juiz.
Como corolário lógico desse sistema, vigoram os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV e LV), além das garantias da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV), do acesso à Justiça (art. 5º, LXXIV), do Juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII) e do tratamento paritário das partes (art. 5º, caput, e I), estando vedado ao Juízo instaurar ação penal de ofício (“ne procedat judex ex officio”) e investigar na fase pré-processual, usurpando a função da polícia judiciária (art. 144 da CF) e do Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública (art. 129, I, da CF), que também possui o poder investigatório criminal, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.
Não existe, portanto, em nosso sistema, a figura do juiz investigador. Juiz que investigou não pode julgar por estar sua convicção íntima contaminada pela produção probatória. Está, portanto, impedido de atuar no processo e as provas por ele produzidas são absolutamente nulas e poderão contaminar aquelas que delas diretamente derivarem, ressalvadas as hipóteses legais de ausência de nexo causal e de fonte independente.
E o motivo é bem simples. Antes mesmo de decidir já terá uma antevisão dos fatos e fará de tudo para construir um acervo probatório que confirme o que investigou. Partirá da conclusão para os fatos e não o contrário, o que é o correto. Terá, portanto, interesse no desfecho processual, o que é causa de impedimento (art. 252, IV, do CPP).
Essas afirmações, contudo, não resolvem o caso do Banco Master.
Há diferença fundamental entre instaurar de ofício uma investigação contra determinada autoridade e examinar material regularmente apreendido em investigação preexistente, instaurada para apurar fatos atribuídos a outras pessoas.
O aparelho celular não pertencia a ministro do Supremo Tribunal Federal. Sua apreensão não foi determinada especificamente contra qualquer integrante da Corte. O material já se encontrava sob a guarda do Estado e os dados já haviam sido extraídos no âmbito de investigação que possuía objeto próprio.
As referências a autoridades com prerrogativa de foro surgiram durante o exame desse acervo.
Quando, no curso de diligência lícita, aparecem elementos relacionados a pessoa com foro por prerrogativa de função, não se torna ilícito tudo aquilo que foi encontrado. A prova não muda de natureza apenas porque, depois de validamente obtida, revelou possível relação com pessoa sujeita à competência de outro órgão jurisdicional.
Estamos, portanto, diante de situação que pode caracterizar encontro fortuito de provas. Quando, no curso de diligência lícita, aparecem elementos relacionados a pessoa com foro por prerrogativa de função, não se torna ilícito tudo o que foi encontrado.
O que se exige, a partir do momento em que surgem indícios consistentes contra a autoridade, é que o material seja encaminhado ao órgão competente para decidir sobre o prosseguimento da apuração e as providências cabíveis.
E foi exatamente isso que parece ter ocorrido, ao menos segundo as informações divulgadas e a sequência dos fatos até agora conhecida. André Mendonça submeteu a questão ao Plenário quando o relatório permitiu identificar, com maior segurança, elementos que poderiam envolver outro ministro do Supremo Tribunal Federal. Antes disso, havia dados extraídos do aparelho de Vorcaro que precisavam ser organizados, relacionados e compreendidos. Ou seja, havia até então meras narrativas insuficientes para que houvesse o deslocamento das investigações para o Plenário da Corte, segundo, ao que parece, entendeu o ministro relator do procedimento investigatório.
Não se remete uma investigação inteira ao órgão de cúpula diante da primeira referência vaga a pessoa com prerrogativa de foro. É necessário que existam elementos mínimos, concretos e consistentes que justifiquem o deslocamento da competência. Do contrário, bastaria que qualquer investigado citasse o nome de uma autoridade para retirar a apuração de seu curso normal, provocar a incompetência do juízo originário e criar instrumento extremamente fácil de manipulação da competência.
Pode-se discutir se algum ato posterior ultrapassou o simples exame do material já existente e se converteu em verdadeira diligência investigatória dirigida contra autoridade com prerrogativa de foro. Essa é uma questão legítima e deve ser analisada pelo Plenário.
O que não se pode fazer é confundir três momentos juridicamente distintos: a apreensão lícita do celular; a extração e preservação de seu conteúdo; e o posterior aprofundamento de dados relacionados a autoridade com prerrogativa de função.
As provas originárias já existiam e eram válidas antes de qualquer discussão sobre a competência para aprofundar seu exame. Eventual vício no terceiro momento não possui o poder mágico de retroagir no tempo para tornar ilícito aquilo que foi licitamente produzido antes dele.
O artigo 157 do Código de Processo Penal impede a utilização de provas obtidas por meios ilícitos, ressalvadas as hipóteses legais, alcançando, do mesmo modo, aquelas que delas derivarem, denominadas provas ilícitas por derivação. Trata-se da doutrina norte-americana conhecida como “fruits of the poisonous tree”, segundo a qual o vício da árvore transmite-se aos seus frutos. No entanto, é indispensável demonstrar a relação causal entre a suposta ilegalidade e a prova que se pretende excluir.
Se os dados já haviam sido licitamente apreendidos, extraídos e preservados, eventual irregularidade posterior não faz desaparecer o conteúdo originário. Não há nulidade ou ilicitude por arrastamento ilimitado, capaz de apagar provas anteriores, autônomas e licitamente obtidas.
Também não se pode perder de vista o artigo 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa (“pas de nullité sans grief”). Isso não significa convalidar prova nula nem relativizar garantias processuais. Significa apenas que a nulidade deve ser analisada concretamente quanto à sua natureza, extensão, ao prejuízo causado e à repercussão sobre os demais atos processuais.
Anula-se o que estiver efetivamente viciado. Preserva-se o que foi produzido de forma lícita e independente. Encaminha-se o material à autoridade competente. E a investigação prossegue, com rigor e pleno respeito às garantias constitucionais.
O paralelo com o inquérito judicial das fake news é inevitável.
Desde seu nascedouro, em 2019, venho criticando o famigerado inquérito judicial das fake news, instaurado de ofício por ato do então Presidente do Supremo Tribunal Federal, sem sorteio e com a escolha direta do relator, para investigar fatos indeterminados, inclusive aqueles praticados contra os próprios ministros da Corte. São diversas as ilicitudes e nulidades que nenhum jurista que aja com a necessária isenção consegue defender.
Naquele procedimento, o Judiciário instaurou e conduziu investigação criminal ao arrepio do sistema acusatório. O magistrado determinou de ofício, sem a participação do Ministério Público, diligências e medidas invasivas a direitos fundamentais enquanto pessoas sem prerrogativa de foro foram alcançadas por investigação que tramitava diretamente no Supremo Tribunal Federal.
A então Procuradora-Geral da República, Raquel Dodge, requereu o arquivamento do inquérito e sustentou sua ilegalidade e inconstitucionalidade. O pedido não foi acolhido, a investigação prosseguiu e, posteriormente, recebeu a chancela do Plenário da Corte. Lembro que não há revisão, nas Cortes Superiores, do pedido de arquivamento de inquérito policial ou de procedimento investigatório criminal formulado pela Procuradoria-Geral da República, o que torna obrigatório o acolhimento do pleito. Contudo, contrariando a própria jurisprudência da Corte, isso não ocorreu.
Depois disso, o procedimento permaneceu em tramitação por anos, deu origem a outros inquéritos e alcançou pessoas sem prerrogativa de foro, muitas delas submetidas a medidas cautelares gravíssimas e até mesmo condenadas criminalmente.
Não pretendo sustentar que uma ilegalidade anterior autorize outra. Erros não se transformam em acertos apenas porque foram repetidos, tolerados ou referendados.
Mas a coerência institucional é indispensável.
Não parece razoável que o sistema acusatório seja flexibilizado durante anos quando a investigação alcança determinados cidadãos e, de repente, aplicado em sua extensão máxima para invalidar e fazer desaparecer provas já existentes quando surgem referências a integrantes das próprias instituições responsáveis por investigar, acusar e julgar.
Princípios e regras constitucionais não podem funcionar como portas giratórias, cuja direção dependa da pessoa que pretende entrar ou sair. O que vale para o mais simples cidadão deve valer também para a autoridade mais poderosa da nação.
No inquérito das fake news houve investigação judicial instaurada de ofício desde o nascedouro. No caso do Banco Master, as provas surgiram fortuitamente em investigação anterior, conduzida pelos órgãos constitucionalmente incumbidos da persecução penal. As situações, portanto, não são iguais. E justamente por isso causa ainda maior estranheza que se pretenda aplicar ao segundo caso rigor que não foi empregado no primeiro.
No procedimento investigatório em questão, diferentemente do que ocorreu no inquérito das fake news, não há notícia de que André Mendonça tenha determinado diligências investigatórias de ofício, sem representação da autoridade policial, nem que tenha realizado essas diligências diretamente, mas sempre com a execução pelo Delegado de Polícia competente, decidindo apenas sobre questões com reserva jurisdicional, como deve ser.
Pelo que consta da própria sequência dos fatos, André Mendonça submeteu a questão ao Plenário quando as investigações permitiram identificar, com maior segurança, possível envolvimento de outro ministro do Supremo Tribunal Federal. Antes disso, havia elementos extraídos do aparelho de Vorcaro que precisavam ser organizados, relacionados e compreendidos.
Pode-se discutir se a ordem de aprofundamento ultrapassou a mera análise do material existente e se converteu em verdadeira investigação dirigida contra Alexandre de Moraes. Essa é uma questão legítima. Mas a resposta não pode partir da premissa de que toda atividade de exame, organização e correlação de dados já apreendidos equivale necessariamente à instauração de nova investigação contra todas as pessoas mencionadas.
Não é na primeira suspeita de envolvimento de autoridade com prerrogativa de foro que se desloca a competência. E isso deve ocorrer também em investigações contra ministros da Suprema Corte. Só com o quadro probatório delineado e com a necessária certeza processual é que os fatos devem ser submetidos ao Plenário da Corte para que delibere sobre a instauração formal de procedimento contra um de seus membros, validando ou não as provas já produzidas. O que não é possível é simplesmente fazer desaparecer as provas colhidas, até porque existiam antes de o Ministro André Mendonça assumir a relatoria do procedimento investigatório sem qualquer vício que o maculasse.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal pode e deve examinar a origem do material, individualizar os atos praticados, delimitar, se o caso, a atuação do relator, afastar eventuais excessos e decidir sobre o prosseguimento da apuração.
Mas extinguir todo o procedimento, desconsiderar o material licitamente apreendido e impedir que fatos potencialmente gravíssimos sejam esclarecidos seria uma solução irrazoável, desproporcional e juridicamente incorreta. Caso seja identificada alguma diligência de natureza verdadeiramente investigatória determinada por autoridade incompetente ou em violação ao sistema acusatório, deverá a Corte definir a natureza do vício e examinar especificamente seus efeitos, sem confundir nulidade processual com ilicitude probatória, cujas consequências podem ser bastante diversas, a depender do caso concreto.
De qualquer modo, a condução das investigações deve permanecer sob a relatoria do Ministro André Mendonça, regularmente escolhido por sorteio e prevento para a apreciação dos fatos. É ele, portanto, o juiz natural da causa, não havendo fundamento jurídico para seu afastamento.
Há, ainda, um problema institucional mais profundo.
O que fazer quando as suspeitas alcançam pessoas situadas justamente nas instituições incumbidas de investigar, acusar ou julgar? Quem decidirá quais diligências deverão ser realizadas? Quem requererá medidas cautelares? Quem fiscalizará a atuação daqueles que deveriam exercer essas funções se sobre eles próprios recaírem suspeitas que mereçam esclarecimento?
A questão é de extrema gravidade e não admite solução simplista. O que certamente não se pode permitir é que os próprios investigados — ou pessoas potencialmente interessadas no resultado — tenham o poder de decidir se os fatos serão apurados, quais diligências poderão ser realizadas e até onde poderão avançar os investigadores. Isso seria inadmissível sob os pontos de vista jurídico, ético e moral. Uma decisão dessa natureza, além de teratológica, teria potencial para entrar para a história como uma das maiores barbaridades jurídicas já praticadas, sobretudo se destinada a impedir investigações com o propósito de autoproteção.
Isso não significa antecipar qualquer juízo de culpa, mas apenas observar uma regra elementar de imparcialidade: ninguém pode conduzir investigação que possa alcançá-lo nem participar de decisão destinada a impedir ou limitar a apuração dos fatos. Afinal, não é dado a ninguém atuar como juiz de si próprio.
Também deve ser lembrado que impedir ou, de qualquer forma, embaraçar investigação de infração penal que envolva organização criminosa constitui crime previsto no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 12.850/2013.
O ponto central reside no impedimento ou embaraço da investigação, seja em relação ao próprio delito de organização criminosa, seja quanto às infrações penais a ela relacionadas.
Para a caracterização do delito, a conduta deve ocorrer na fase investigatória, seja no âmbito de inquérito policial, seja em procedimento de investigação criminal instaurado pelo Ministério Público.
Suponhamos uma poderosa organização criminosa destinada à prática de corrupção, lavagem de dinheiro, crimes contra o sistema financeiro, fraudes, tráfico de influência ou outros delitos graves.
No curso das investigações começam a surgir elementos que apontam para pessoas influentes.
A partir daí, pessoas interessadas passam a procurar autoridades, a solicitar informações sobre diligências sigilosas, a tentar descobrir os rumos da investigação, e, ao final, exercem influência sobre autoridades policiais ou ministeriais para que determinada linha investigativa não prossiga, atrapalhando as investigações sobre ilícitos cometidos por uma organização criminosa.
Há, na hipótese, seja o autor particular ou funcionário público, adequação típica na norma em comento, caracterizando-se o delito.
Imagine-se, ainda, que determinada autoridade ou funcionário público, em razão de suas funções, tenha conhecimento de diligências sigilosas e revele essas informações a terceiros. Se o fizer dolosamente, poderá praticar o crime de violação de sigilo funcional, previsto no artigo 325 do Código Penal.
Mas a questão não termina aí.
Se essas informações forem empregadas para alertar investigados, impedir a realização de determinada diligência, orientar pessoas acerca do que está sendo apurado, provocar a destruição ou a ocultação de provas ou exercer influência sobre aqueles que conduzem a investigação, poderá estar caracterizado também o delito de impedir ou, de qualquer forma, embaraçar a investigação de infração penal que envolva organização criminosa, evidentemente desde que haja indícios da existência desse grupo criminoso.
São bens jurídicos protegidos diversos e condutas que podem ser distintas. Por isso, presentes os elementos de ambos os tipos e havendo desígnios autônomos, o agente poderá responder pelos dois delitos, em concurso material (havendo duas condutas) ou formal imperfeito (se houver apenas uma conduta), com a somatória das penas. A violação do dever funcional de preservar o segredo não absorve a conduta posterior destinada a impedir ou dificultar a investigação que envolva organização criminosa.
E não é só. Também haverá o delito se o sujeito, de qualquer forma, impedir a instauração da investigação de infração penal que envolva organização criminosa. Na hipótese, a investigação é obstada antes mesmo que comece. Malgrado posteriormente se inicie a investigação, isso não afasta a relevância penal da conduta anteriormente praticada, posto que o delito já se consumara com o embaraço às investigações.
A conduta pode manifestar-se de diversas formas, tais como ameaças, violência física, fraudes, omissão deliberada na realização de diligências investigatórias e até mesmo por meio de atos ou decisões judiciais ou ministeriais que impeçam ou dificultem a apuração dos fatos, seja de modo geral, seja para beneficiar pessoa determinada, já investigada, suspeita ou que possa vir a sê-lo em caso de aprofundamento das investigações.
Certamente, somente haverá tipicidade quando demonstrado que tais atos, embora eventualmente revestidos de aparência de legalidade, tenham sido dolosamente praticados com a finalidade de impedir ou dificultar investigação envolvendo organização criminosa, e não quando decorrentes do exercício legítimo da função jurisdicional, ministerial ou policial. Ou seja, há necessidade de desvio de finalidade no ato com aparência de licitude, mas cuja finalidade é criminosa.
E vou mais longe. Em situações dessa natureza, nas quais agentes públicos ou particulares atuem para obstruir as investigações, poderá ser necessária a decretação da prisão temporária por ser imprescindível para a apuração dos fatos ou da prisão preventiva, por conveniência da instrução criminal, por haver risco concreto para a produção probatória.
A prudência recomenda, portanto, que qualquer autoridade mencionada de maneira concreta e relevante no material se afaste das decisões relacionadas à validade e ao destino das provas, caso as referências possuam conteúdo capaz de colocá-la, ainda que potencialmente, na condição de interessada. Trata-se de preservar não apenas a imparcialidade, mas a credibilidade das instituições perante a sociedade.
O Brasil já assistiu a esse filme.
A Operação Lava-Jato foi desmantelada. Processos foram anulados, provas consideradas imprestáveis, condenações desconstituídas e aqueles que participaram da operação passaram de investigadores a investigados. A justificativa foi a necessidade de reparar ilegalidades e excessos.
Ilegalidades devem ser punidas e excessos, corrigidos. Ninguém, nem mesmo aquele que combate o crime, está acima da lei. Mas era necessário aniquilar a maior operação de combate à corrupção da história do país e uma das maiores do mundo para corrigir atos específicos que eventualmente estivessem viciados? Não seria mais lógico e proporcional anular os atos viciados, mas preservar os demais processos que não foram por eles contaminados?
Mas isso não ocorreu. Réus confessos, que restituíram milhões de reais, foram beneficiados pelo reconhecimento de nulidades ou ilicitudes que, em diversos processos, haviam sido afastadas em três instâncias, na maioria das vezes por votação unânime. Posteriormente, essas nulidades ou ilicitudes foram reconhecidas por apenas um ministro, em decisão liminar e monocrática, depois referendada por uma das Turmas do STF, com o voto de outros dois ministros.
A experiência italiana da Operação Mãos Limpas deveria ter servido de advertência. A investigação alcançou o coração do sistema político e empresarial. Depois veio a reação: seus métodos foram contestados, seus integrantes atacados, processos atingidos pela prescrição e o sistema, pouco a pouco, recompôs-se.
Primeiro combate-se a corrupção. Depois combatem-se aqueles que combateram a corrupção.
Qualquer semelhança com o Brasil não parece mera coincidência.
O mesmo roteiro não pode ser repetido no caso do Banco Master. Eventuais ilegalidades individuais devem ser apuradas e seus autores, se for o caso, responsabilizados. Atos efetivamente viciados podem ser anulados. Mas não se pode usar a alegação de nulidade como uma bomba de grande potência destinada a destruir indiscriminadamente tudo o que foi encontrado, inclusive as provas anteriores, lícitas e independentes. Os fatos não podem ser varridos para debaixo do tapete.
Investigações dessa natureza, extremamente complexas e que envolvem diversas pessoas poderosas, normalmente “dão cria”. Um fato conduz a outro; uma mensagem revela novo personagem; uma conta indica outro beneficiário; um contrato leva a determinada autoridade. Essa é a própria natureza da apuração do crime organizado e da grande corrupção. Não se trata de pesca probatória quando há investigação com objeto determinado e um elemento validamente encontrado conduz a outro fato que merece esclarecimento.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal tem a oportunidade histórica de demonstrar coerência e compromisso com a verdade. Deve preservar as provas lícitas, individualizar eventual vício, afastar da condução ou das decisões quem possua interesse no resultado e assegurar que as investigações prossigam sob supervisão imparcial do ministro relator e com a participação dos órgãos constitucionalmente competentes.
Não se pode permitir que tudo termine como terminou a Lava-Jato e, antes dela, a Operação Mãos Limpas na Itália.
O Brasil precisa ser passado a limpo. Já passou da hora de isso ocorrer. Não dá mais para aceitar e suportar tantos escândalos envolvendo pessoas poderosas sem que os fatos sejam devidamente esclarecidos e eventuais culpados punidos exemplarmente, após o devido processo legal.
Operações acabam. Delegados, procuradores e juízes deixam seus cargos. Mas a corrupção, quando não é permanentemente combatida, permanece. Pode esconder-se nas penumbras durante algum tempo, aguardando o melhor momento para sair das sombras. Assim que encontra espaço, retorna com toda força, mais organizada, sofisticada e difícil de combater.
Anule-se o que estiver comprovadamente viciado. Preserve-se o que foi produzido de forma lícita. Afastem-se das decisões aqueles que possam ter interesse no resultado. E investigue-se até o fim, seja quem for o investigado.
A nação exige que se punam os culpados e que se protejam os inocentes.
Mas, para que isso seja possível, é preciso primeiro descobrir a verdade, doa a quem doer, custe o que custar.
Por isso, imprescindível que se instaure uma investigação isenta, profunda e sem a participação de pessoas suspeitas e naturalmente interessadas no seu desfecho.
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicadas pela Editora Juruá.
