O episódio ocorrido no Supremo Tribunal Federal no último dia 15, que já analisei em outro artigo, ficará marcado na história da Corte. Nunca pensei, nos meus quase 40 anos de atuação na seara do Direito, assistir a um espetáculo tão deprimente na mais alta Corte de Justiça do País. Não pretendo retornar aos seus detalhes. As imagens falam por si e permanecerão gravadas para quem quiser assistir.
Também não interessa, neste momento, saber quem tinha razão nesta ou naquela questão processual. O julgamento deveria ter sido conduzido conforme o Regimento Interno da Corte, sob o comando de seu presidente, com urbanidade, ordem e respeito recíproco. Mas a pergunta que agora deve ser feita é outra: o que pode ser feito para diminuir a possibilidade de que episódios semelhantes voltem a ocorrer?
Não basta esperar que os ânimos se acalmem e tudo volte ao normal. O problema talvez seja muito mais profundo e esteja no próprio modelo de Suprema Corte que adotamos.
Concentramos enorme poder nas mãos de apenas onze pessoas. Não raras vezes em uma canetada monocrática e liminar de um só ministro leis são suspensas e atos administrativos desfeitos, afetando a vida de milhões de brasileiros. O Supremo é, ao mesmo tempo, Corte Constitucional, tribunal criminal originário de determinadas autoridades e última instância de uma infinidade de questões. Além disso, muitas vezes, seus ministros permanecem no cargo até a aposentadoria compulsória aos 75 anos de idade, são escolhidos por indicação exclusiva do Presidente da República, mediante aprovação do Senado Federal, e não estão sujeitos a um órgão externo de controle disciplinar nos mesmos moldes dos demais integrantes do Poder Judiciário.
É poder demais, por tempo demais e sem nenhum mecanismo de controle externo que de fato funcione.
Não estou afirmando, evidentemente, que os problemas atualmente enfrentados pelo Supremo sejam consequência necessária desse modelo. Tampouco que qualquer reforma seja capaz de impedir desavenças entre seus integrantes. Ministros são seres humanos, e divergências fazem parte de qualquer órgão colegiado.
Mas as instituições devem ser construídas justamente levando em consideração a natureza humana. Freios e contrapesos existem para isso.
A primeira e mais importante mudança que proponho é transformar o Supremo Tribunal Federal em Corte exclusivamente constitucional. Sua missão fundamental seria aquilo que a própria Constituição estabelece: guardá-la. Já seria um enorme avanço.
Há no mundo democrático basicamente dois grandes modelos. Em um deles, adotado pelo Brasil, a Suprema Corte exerce o controle de constitucionalidade, julga criminalmente determinadas autoridades e ainda funciona como última instância recursal em questões constitucionais. Em outro, presente sobretudo na Europa continental, existe uma Corte Constitucional especializada, voltada precipuamente ao controle de constitucionalidade e à proteção da ordem constitucional.
Não precisamos copiar integralmente nenhum deles. Mas não é razoável conservar um sistema que transformou o Supremo, ao mesmo tempo, em Corte Constitucional, tribunal criminal, instância recursal e protagonista de conflitos políticos de toda natureza. A experiência tem demonstrado que esse modelo não vem funcionando a contento.
As questões criminais originárias, salvo situações absolutamente excepcionais que o constituinte entenda indispensável preservar, deveriam ser retiradas da Corte. A prerrogativa de foro também deveria ser drasticamente reduzida apenas para os chefes de Poder.
Isso evitaria boa parte das situações delicadas que temos presenciado.
Ministros do Supremo convivem institucionalmente com presidentes da República, parlamentares, Procurador-Geral da República, ministros de Estado e inúmeras outras autoridades. Frequentam os mesmos ambientes institucionais e acadêmicos e, como qualquer pessoa, estabelecem relações de amizade e até de inimizade ao longo da vida. Nada há de anormal nisso.
O problema surge quando essas mesmas pessoas passam a ser investigadas ou processadas perante a Corte e aqueles que com elas convivem precisam decidir sobre prisões, buscas e apreensões, quebras de sigilo, recebimento de denúncias e, finalmente, absolvições ou condenações, inclusive com aplicação de pena de prisão. E isso vem ocorrendo e muito.
A situação torna-se ainda mais delicada quando os próprios ministros são direta ou indiretamente atingidos pelos fatos investigados. É nesse momento que surgem discussões sobre impedimento, suspeição, competência, distribuição, relatoria e possibilidade de participação deste ou daquele integrante da Corte. Nessas horas o corporativismo impera e os ânimos se acirram, podendo ser criados grupos antagônicos. Basta atentar para os fatos atuais, extremamente preocupantes, aliás.
Ninguém pode ser juiz de si mesmo. Isso é básico em direito, mas parece ter sido esquecido em diversos episódios que nem preciso comentar.
Retirada do Supremo a competência criminal originária, grande parte desses problemas simplesmente deixaria de existir. A Polícia, em regra, investigaria; o Ministério Público acusaria e fiscalizaria a correta aplicação da lei; e o Poder Judiciário julgaria. Cada órgão exerceria sua função constitucional, sem a inconveniente concentração dessas atividades em torno da Suprema Corte.
As ações penais seriam processadas nas instâncias ordinárias, perante magistrados concursados, com observância do juiz natural, do sistema acusatório e do duplo grau de jurisdição. Quando uma ação penal começa e termina na Suprema Corte, embora existam recursos internos, não há possibilidade de revisão integral da condenação por órgão jurisdicional distinto e hierarquicamente superior, nos moldes ordinariamente assegurados pelo duplo grau de jurisdição. Isso é especialmente grave porque o processo penal pode resultar na imposição da sanção estatal mais severa: a privação da liberdade.
O Supremo ficaria reservado às grandes questões constitucionais. Seus ministros poderiam formar precedentes mais estáveis, coerentes e duradouros. A Corte decidiria menos, porém com muito mais autoridade.
Uma Corte Constitucional forte não é aquela que interfere em tudo. É aquela que atua quando necessário, dentro de sua competência, e cuja palavra é respeitada precisamente porque não se confunde com a disputa política cotidiana.
Claro que os detentores de prerrogativa de foro e os criminosos em geral, notadamente do colarinho branco, que pagam competentes e caros advogados, quando soltos, preferem nosso modelo, visto conseguirem protelar os processos de forma a alcançar a prescrição em inúmeros casos ou mesmo atrasá-los de tal maneira, que acabarão com o julgamento de extinção da punibilidade pela morte do investigado ou acusado.
O melhor seria, para a quase totalidade dos jurisdicionados e para o Brasil, que houvesse alteração da Constituição Federal para reformular a atuação do Supremo Tribunal Federal para ser apenas uma Corte Constitucional, tendo como função primordial e praticamente exclusiva a guarda da Constituição, mediante o controle concentrado de constitucionalidade e o julgamento de questões constitucionais de excepcional relevância, deixando para os demais tribunais as ações penais e os recursos em geral.
Também deve ser discutido outro modelo de escolha dos Ministros da Excelsa Corte, visto que o atual não tem se mostrado adequado. Poder-se-ia até mesmo se pensar na investidura temporária, mediante mandato fixo, como existe em alguns países. O certo é que o atual sistema não está funcionando a contento, merecendo ser alterado para outro ou, ao menos, um profundo estudo de como melhorá-lo e aperfeiçoá-lo.
Pelo sistema vigente, cabe ao presidente da República a indicação de quem irá ocupar o cargo de ministro do STF e sua nomeação dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de setenta anos de idade, de notável saber jurídico, idoneidade moral e reputação ilibada. São requisitos impostos pela Constituição Federal.
O indicado será sabatinado por 27 Senadores integrantes da Comissão de Constituição e Justiça (CCJ). Caso aprovado por maioria simples (dos presentes) em votação secreta, caberá ao plenário da Casa referendar a indicação por maioria absoluta (41 votos) dos 81 possíveis.
Seria um modelo interessante se os Senadores realmente verificassem a presença dos requisitos para a aprovação da escolha, o que nem sempre ocorre.
Há outros modelos de escolha pelo mundo e o mandato temporário, como já afirmado, pode ser uma solução, muito embora possa ensejar mudanças de entendimento com o término do período de um ministro e a chegada de outro.
O mandato temporário é uma questão. A forma de escolha é outra. Poderiam ser estudados modelos de indicação compartilhada entre os Poderes, formação de listas por instituições jurídicas ou escolha por maioria qualificada do Congresso Nacional, sempre mediante critérios objetivos e rigorosa avaliação da experiência e da reputação do indicado.
Existe, ainda, uma outra questão tão importante quanto as anteriores: quem controla os ministros do Supremo Tribunal Federal?
Não estou me referindo ao conteúdo de suas decisões. A independência judicial é indispensável ao Estado Democrático de Direito. Nenhum órgão externo pode punir magistrado porque discordou de seu voto, de sua interpretação da Constituição ou do resultado de determinado julgamento. Isso seria o fim da independência do Poder Judiciário.
Falo de outra coisa: responsabilidade funcional, administrativa e ética.
O Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula do Poder Judiciário, responsável pela guarda da Constituição Federal, na prática, até os dias atuais, mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1.988, não se submete a nenhum tipo de controle interno ou externo.
Quando me refiro ao Pretório Excelso, falo especificamente de seus ministros, uma vez que as contas da Corte são fiscalizadas pelo Tribunal de Contas da União.
Os ministros não se submetem à fiscalização e ao controle do Conselho Nacional de Justiça nem a uma corregedoria interna.
Em tese, o controle externo da Corte deveria ser realizado pelo Senado Federal. No entanto, vimos o que ocorreu no apagar das luzes do mandato anterior do senador Davi Alcolumbre como presidente da Casa. Simplesmente, de forma arbitrária e absolutamente ilegal, arquivou todos os pedidos de impeachment apresentados contra alguns ministros do STF. E, até o presente momento, não se tem notícia de que um processo de impeachment tenha sido instaurado contra um ministro da Suprema Corte, malgrado haja diversos pedidos apresentados.
E como solucionar essa questão?
Há algumas hipóteses.
Uma delas e a mais plausível, que não demanda alteração constitucional, é que o presidente do Senado Federal cumpra suas funções e apresente o pedido de instauração de processo de impeachment para a mesa diretora da Casa deliberar, como, aliás, determina a legislação. Neste caso, depende apenas de vontade política e escolha dos próprios integrantes do Senado de quem assumirá o cargo de presidente. Ou melhor, que se altere o regimento interno para que o pedido seja enviado à mesa diretora em determinado prazo, sob pena de avocação, cabendo da decisão, seja qual for, recurso para o plenário do Senado deliberar.
Outra hipótese seria que as condutas dos ministros da Corte fossem analisadas pelo Conselho Nacional de Justiça, como ocorre com os demais membros do Poder Judiciário. Neste caso, há um problema de hierarquia, posto que as decisões do Conselho Nacional de Justiça são revistas pelo próprio Supremo Tribunal Federal. Isto implica que, na prática, pode haver corporativismo e consequente óbice para a instauração da investigação ou que o resultado dela e de eventual processo administrativo sejam sempre reformados. Já há, aliás, decisão do STF no sentido de que a conduta de seus membros não pode ser analisada pelo CNJ, uma vez que à Corte cabe rever os atos daquele órgão.
A última hipótese seria a criação por meio de emenda constitucional de um órgão independente para analisar a conduta dos membros da Excelsa Corte. Uma espécie de tribunal composto por representantes das Casas Legislativas, Poder Judiciário, Ministério Público, OAB e sociedade civil com competência para receber representações, determinar a apuração dos fatos e aplicar, mediante o devido processo legal, sanções de natureza ética e disciplinar, e até mesmo de natureza penal, sem interferir no conteúdo jurisdicional das decisões nem nas competências constitucionais do Senado Federal e dos órgãos de persecução penal, afastando, dessa forma, o corporativismo, que, infelizmente, pode ocorrer, de modo que um proteja o outro.
O que não é possível é existir um órgão que não tenha a conduta de seus membros fiscalizada externamente, uma vez que o controle que poderia ser exercido pelo Senado Federal, que é um controle político, muito dificilmente advirá, até porque, muitas vezes, depende da apuração dos fatos pela Procuradoria-Geral da República ou pela Polícia Federal, que somente ocorrerá com a autorização do próprio Supremo Tribunal Federal.
Quanto maior o poder, maior deve ser o controle sobre a forma como ele é exercido. Independência funcional não pode ser confundida com irresponsabilidade funcional.
É justamente a existência de mecanismos sérios e imparciais de controle que protege uma instituição em face de acusações de corporativismo. Se nada existe entre uma simples censura pública e o impeachment, cria-se um sistema no qual, na prática, quase tudo acaba ficando sem resposta institucional. Um círculo vicioso que termina em nada, ou melhor, em pizza, na linguagem popular.
Chegamos, então, ao ponto de partida deste artigo.
O que aconteceu no último dia 15 talvez não tivesse ocorrido em uma Corte com estrutura diferente. Ou talvez tivesse. Nenhum modelo institucional é capaz de eliminar completamente os conflitos humanos, a falta de urbanidade ou o desrespeito à liturgia do cargo.
Mas é possível criar mecanismos que diminuam significativamente sua ocorrência e, sobretudo, ofereçam respostas institucionais quando forem ultrapassados os limites próprios da função.
Uma Corte exclusivamente constitucional estaria muito menos exposta às disputas decorrentes de investigações criminais envolvendo autoridades e, eventualmente, seus próprios integrantes. O mandato temporário impediria a permanência por décadas no exercício de tamanho poder. Uma forma plural de escolha reduziria a vinculação da composição do Tribunal às decisões pessoais de sucessivos presidentes da República. E um verdadeiro sistema externo de controle ético, disciplinar e até mesmo criminal, submeteria seus integrantes a mecanismos de responsabilidade compatíveis com a importância das funções que exercem.
Também seriam necessárias regras mais claras de impedimento e suspeição, maior transparência e limites efetivos às decisões monocráticas. Reformar apenas uma parte do sistema e conservar intactos os demais fatores que alimentam a crise produziria resultado insuficiente.
Nada disso significa diminuir a Suprema Corte. É justamente o contrário. O Supremo precisa ser preservado.
Não é possível que, por causa da atuação ou do comportamento de três ou quatro magistrados, toda uma instituição seja colocada sob suspeita e, por consequência, a população passe a desacreditar do Poder Judiciário, composto, em sua esmagadora maioria, por magistrados sérios, isentos e comprometidos com suas funções.
Uma Suprema Corte não pode depender exclusivamente das virtudes pessoais daqueles que momentaneamente a integram. Boas instituições são justamente aquelas que continuam funcionando mesmo quando seus integrantes falham.
Por isso, talvez seja o momento de transformar a crise em oportunidade. Não para alterar a Constituição para atingir determinadas pessoas. Isso seria tão equivocado quanto deixar tudo como está. A impessoalidade deve sempre imperar no sistema normativo.
Além de impessoal, a reforma deve ser permanente. Deve alcançar os ministros atuais e futuros, independentemente de quem esteja na Presidência da República, de quem detenha a maioria no Congresso Nacional ou de qual corrente política esteja momentaneamente no poder.
As pessoas passam. As instituições permanecem. Os ministros não são donos da Corte e tampouco podem exercer suas funções com poderes ilimitados, o que leva ao arbítrio e ao abuso de poder. Todos devem ser controlados interna e externamente. Não pode existir nenhum agente público em qualquer dos Poderes da República que esteja imune ao sistema de freios e contrapesos, essencial em qualquer regime democrático.
O Supremo Tribunal Federal não pertence aos seus ministros, aos presidentes da República que os indicaram, ao Senado que aprovou seus nomes ou a qualquer grupo político. Pertence ao Brasil.
E, justamente por isso, precisa ser suficientemente independente para não se curvar a nenhum dos Poderes, mas também suficientemente controlado para que jamais se coloque acima deles ou da própria Constituição.
Nenhum Poder da República deve ser maior do que o outro, criando uma espécie de ditadura, não pela força, que é o usual, mas pelo poder desmedido. A separação e a independência dos Poderes é um dos fundamentos da República e, suprimidas ou reduzidas, de modo que um Poder domine o outro, quebra o sistema e origina crises institucionais com resultados imprevisíveis.
O episódio dantesco a que assistimos não pode simplesmente ser esquecido depois que as câmeras forem desligadas e os ânimos serenarem. Deve servir, ao menos, para provocar uma discussão séria sobre uma profunda reforma na estrutura do Supremo Tribunal Federal.
Uma Corte exclusivamente constitucional, mandatos temporários, outra forma de escolha de seus integrantes, controle externo efetivo e regras claras de responsabilidade, são algumas possibilidades para aperfeiçoar a estrutura e funcionamento da Corte, e, sobretudo, a atuação funcional de seus ministros. Enfim, algo precisa ser feito e essas são algumas sugestões que mereceriam ser consideradas.
Não há modelo perfeito, mas podemos construir um modelo melhor para o bem do próprio Supremo, da Justiça brasileira e, principalmente, da nossa jovem democracia.
Autor: César Dario Mariano da Silva — Procurador de Justiça — MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais — PUC/SP. Especialista em Direito Penal — ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicadas pela Editora Juruá.
