O arquivamento do famigerado inquérito judicial das fake news, determinado pelo ministro Edson Fachin nesta segunda-feira, 9 de novembro, em atendimento à manifestação da Procuradoria-Geral da República, após mais de sete anos de tramitação, recoloca uma questão que venho suscitando há anos: até quando alguém pode permanecer sob investigação sem fundamento suficiente para uma acusação e sem perspectiva razoável de encerramento?
Antes mesmo do encerramento do inquérito original, diversas investigações dele derivadas já haviam sido arquivadas por fundamentos distintos, entre eles a insuficiência de elementos probatórios e a prescrição. Portanto, não se pode tratar todos os casos como se fossem iguais. Mas é necessário examinar por que essas investigações chegaram a tal situação e se sua manutenção, em algum momento, deixou de possuir justificativa concreta.
A conclusão do próprio Inquérito nº 4.781, instaurado em março de 2019, é ainda mais significativo. Segundo as informações divulgadas, a Procuradoria-Geral da República considerou esgotado o objeto da investigação, entendendo não haver justificativa para sua continuidade. A decisão de arquivamento, portanto, encerra um procedimento que perdurou por mais de sete anos, sem prejuízo da tramitação autônoma de outras investigações e ações penais.
Ora, se após tanto tempo de investigação o próprio titular da ação penal pública concluiu pela necessidade de seu encerramento, é legítimo questionar se isso não deveria ter ocorrido muito antes. Não estou afirmando que a duração excessiva, por si só, demonstre a prática de alguma ilegalidade. Entretanto, ela impõe uma reflexão sobre a necessidade das sucessivas prorrogações e a existência de fundamentos concretos para a manutenção do procedimento.
Desde sua instauração, em 2019, critico o malfadado procedimento, mais conhecido como inquérito do fim do mundo. Já escrevi sobre os problemas de sua abertura de ofício, da escolha do relator sem sorteio, da concentração de funções e da indevida ampliação de seu objeto. Essas características comprometem a garantia do juiz natural, o sistema acusatório e a imparcialidade que deve orientar a atuação jurisdicional.
É certo que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade de sua instauração no julgamento da ADPF nº 572, cujo relator foi o próprio ministro Edson Fachin. Continuo discordando desse entendimento. De qualquer forma, a decisão não pode ser interpretada como autorização para investigar indefinidamente, incorporar quaisquer fatos ou afastar o exame da legalidade de cada ato praticado. A própria deliberação da Corte se referiu às circunstâncias específicas então submetidas ao julgamento. Ademais, o reconhecimento da constitucionalidade da instauração do inquérito não significa que todos os atos nele praticados sejam necessariamente legais, tampouco impede o controle de eventuais abusos cometidos durante sua tramitação.
Não deixa de ser significativo que o próprio ministro que relatou a ação na qual foi reconhecida a constitucionalidade da investigação tenha, agora, determinado seu arquivamento. São decisões juridicamente distintas, mas que demonstram que a validade da instauração de um procedimento não autoriza sua manutenção indefinida.
Uma investigação precisa ter objeto delimitado, fundamento concreto e duração razoável, garantia expressamente assegurada pelo artigo 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, que estabelece a razoável duração do processo, no âmbito judicial e administrativo, e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Essa garantia também alcança a investigação criminal, não sendo admissível que alguém permaneça indefinidamente na condição de investigado. Deve apurar fatos determinados e buscar os elementos necessários para uma conclusão. Não pode permanecer aberta à espera de que, algum dia, apareça alguma coisa contra quem já foi colocado na condição de suspeito. Tal proceder não se assemelha a uma investigação regular, mas a uma pesca probatória (fishing expedition), método de investigação incompatível com as garantias constitucionais.
Ninguém pode ficar por tempo exagerado com a espada de Dâmocles sobre sua cabeça. A ameaça permanente de uma busca e apreensão, de uma restrição patrimonial ou mesmo de uma prisão interfere na vida de qualquer pessoa. Atinge sua tranquilidade, suas relações familiares, sua atividade profissional e, muitas vezes, sua disposição para se manifestar publicamente. Ou seja, a pessoa vive atemorizada, com sérios reflexos em seu psiquismo. Chega a ser uma forma de verdadeira tortura psicológica, expressão aqui empregada em sentido figurado, diante do sofrimento que a situação pode provocar.
O prejuízo existe mesmo sem denúncia ou condenação. O investigado pode precisar contratar defesa, enfrentar a exposição de seu nome e conviver com a incerteza sobre o que poderá acontecer. Quando essa situação se prolonga injustificadamente, a investigação passa a produzir efeitos próprios de uma punição antecipada.
A prorrogação injustificada pode ser crime
A questão não se limita à crítica doutrinária. A Lei nº 13.869/2019, que disciplina os crimes de abuso de autoridade, prevê expressamente, em seu artigo 31, a conduta de “estender injustificadamente a investigação, procrastinando-a em prejuízo do investigado ou fiscalizado”. A pena é de detenção de seis meses a dois anos e multa. Nessa hipótese, pune-se o prolongamento injustificado da investigação, em prejuízo do investigado ou fiscalizado, inclusive quando houver prazo legal para sua conclusão e este for indevidamente ultrapassado.
O parágrafo único prevê a mesma pena para quem, inexistindo prazo legal de execução ou conclusão, prolonga indevidamente a investigação criminal (inquérito policial ou procedimento de investigação criminal) ou outro procedimento investigatório, procrastinando-o em prejuízo do investigado ou fiscalizado. Ou seja, a ausência de um prazo determinado não autoriza a manutenção indefinida da investigação.
Assim, o artigo 31 alcança tanto a prorrogação injustificada de investigação criminal sujeita a prazo legal quanto o prolongamento indevido de procedimentos investigatórios para os quais não exista prazo determinado de conclusão, inclusive de natureza penal, civil ou administrativa, observados os requisitos de cada hipótese e a finalidade específica exigida pelo artigo 1º, § 1º, da mesma lei.
Com efeito, a prorrogação deve corresponder a uma necessidade real da apuração. Há necessidade de se identificar quais diligências ainda são pertinentes, o que se pretende esclarecer e por que isso não pôde ser realizado anteriormente. A mera repetição de justificativas genéricas não demonstra, por si só, a necessidade de manter alguém sob investigação. Uma regular e legal investigação deve partir dos fatos para a identificação de seus possíveis autores, e nunca o contrário. Não se pode escolher previamente quem se pretende investigar para, somente depois, procurar algum fato que possa incriminá-lo.
A complexidade dos fatos pode justificar maior duração. O que não se admite é transformar essa explicação em fundamento permanente, empregado independentemente do andamento do procedimento e da utilidade das diligências restantes. Quanto mais longa a investigação, mais consistente deve ser a justificativa para sua continuidade.
No caso do inquérito das fake news, a questão se torna ainda mais preocupante diante de sua extraordinária duração e dos inúmeros procedimentos dele derivados. Segundo informações divulgadas, o inquérito originário deu ensejo a outros 103 procedimentos, entre petições e investigações preliminares. Essa multiplicação de apurações exige especial atenção quanto à delimitação de seus objetos, à existência de justa causa e à necessidade de sua continuidade.
Não se pode admitir que um inquérito se transforme em procedimento permanente, capaz de abrigar sucessivamente novos fatos e investigados, sem limites objetivos e temporais claramente definidos. A investigação criminal não pode ser uma espécie de guarda-chuva sob o qual se concentram apurações indefinidas, em prejuízo do juiz natural, do sistema acusatório e da segurança jurídica.
Saliento, contudo, que o simples excesso de prazo ou o posterior arquivamento não bastam para configurar abuso de autoridade. Além da conduta e do prejuízo exigidos pelo artigo 31, é indispensável demonstrar a finalidade específica prevista no artigo 1º, § 1º: prejudicar alguém, beneficiar o próprio agente ou terceiro, ou agir por mero capricho ou satisfação pessoal. A lei também afasta a criminalização da simples divergência na interpretação jurídica ou na avaliação de fatos e provas, conforme estabelece expressamente o § 2º do mesmo artigo.
É importante ressaltar que o crime de abuso de autoridade exige dolo, acrescido da finalidade específica prevista na lei. Não se admite responsabilidade penal objetiva, tampouco se pode presumir a intenção criminosa apenas em razão da duração excessiva do procedimento. Todavia, demonstrado que a investigação foi deliberadamente prolongada, sem justificativa legítima, para prejudicar o investigado ou satisfazer interesse pessoal, poderá estar configurada a infração penal.
Assim, uma investigação legitimamente instaurada pode terminar sem elementos para uma acusação. Isso faz parte do funcionamento regular da persecução penal. Diferente é mantê-la deliberadamente sem justificativa, em prejuízo do investigado e com uma das finalidades proibidas pela legislação. Pior, ainda, é quando a investigação é instaurada e mantida por tempo exagerado por motivo de perseguição ou para “neutralizar” a ação de determinada pessoa, sobretudo por razões políticas ou ideológicas.
Arquivar é necessário. Examinar os excessos também
O arquivamento do inquérito original e dos demais procedimentos que dele derivaram devem ser examinados com essa distinção. A insuficiência de provas ao final não demonstra, automaticamente, que elas também eram insuficientes para justificar todas as diligências anteriores. Da mesma forma, a prescrição não comprova, isoladamente, uma procrastinação criminosa.
Entretanto, o encerramento dos procedimentos permite e recomenda verificar sua trajetória: quais elementos justificaram a instauração, quais diligências foram realizadas, por quanto tempo os autos permaneceram sem andamento útil e quais fundamentos sustentaram as sucessivas prorrogações. E, principalmente, se o investigado sabia da investigação e se havia alguma justificativa legítima para a ausência de sua ciência ou para a restrição de acesso aos autos. Faz-se necessário distinguir o sigilo legalmente necessário à eficácia das diligências da manutenção indevida de uma investigação oculta do investigado e de sua defesa.
Com efeito, a Súmula Vinculante nº 14 do Supremo Tribunal Federal assegura ao defensor, no interesse do representado, acesso amplo aos elementos de prova já documentados em procedimento investigatório e relacionados ao exercício do direito de defesa. Embora determinadas diligências em andamento possam permanecer sob sigilo para preservar sua eficácia, não se admite que essa restrição seja utilizada indiscriminadamente para impedir o conhecimento dos elementos já produzidos. O sigilo da investigação não pode servir de instrumento para inviabilizar o exercício do direito de defesa.
Também deve ser examinado se houve manutenção de medidas cautelares quando seus pressupostos já não subsistiam. A necessidade de uma restrição não se presume nem se conserva apenas porque ela foi considerada adequada em momento anterior. Essas medidas exigem fundamentação concreta, necessidade, adequação e contemporaneidade dos fatos que as justificam, sobretudo quando atingem direitos fundamentais, como a liberdade de locomoção, a intimidade e o patrimônio. Aliás, o artigo 282, § 5º, do Código de Processo Penal permite a revogação ou substituição da medida cautelar quando não mais subsistir motivo para sua manutenção.
Não estou afirmando que os arquivamentos determinados por Fachin comprovem a prática de crimes por quem conduziu as investigações. A responsabilidade penal é pessoal e depende de demonstração concreta de todos os requisitos legais. O que sustento é que o arquivamento não pode impedir a apuração de eventuais excessos identificados nos próprios autos.
Também não se pode confundir o arquivamento do inquérito original com a anulação automática das decisões anteriormente proferidas ou com o encerramento de todas as investigações e ações penais dele derivadas. Cada procedimento possui situação jurídica própria, devendo eventuais nulidades ou ilegalidades ser examinadas pelos meios processuais adequados.
A Lei de Abuso de Autoridade deve ser aplicada com equilíbrio: sem servir de instrumento de intimidação contra quem exerce legitimamente suas funções, mas também sem conferir imunidade a quem efetivamente abusa do poder. A importância do cargo não afasta a responsabilidade de seu ocupante.
E essa regra alcança todos os agentes públicos, inclusive membros do Ministério Público e magistrados. Seria incoerente exigir dos demais cidadãos obediência à lei e admitir que seus aplicadores estivessem dispensados de observá-la.
Investigação precisa ter fim
É atribuição constitucional e legal do Ministério Público avaliar os elementos colhidos durante a investigação e promover o arquivamento quando não houver fundamento para a persecução penal nem diligências úteis que justifiquem sua continuidade. Ao Judiciário compete exercer o controle jurisdicional nos limites constitucionais e legais, sem substituir o órgão acusador.
Essa separação de funções decorre do sistema acusatório, consagrado pela Constituição Federal e expressamente previsto no artigo 3º-A do Código de Processo Penal, que veda a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação, sem impedir, contudo, que o magistrado determine, pontualmente, durante a fase processual e nos limites legalmente autorizados, diligências probatórias suplementares para esclarecer dúvidas relevantes ao julgamento do mérito, conforme interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento conjunto das ADIs nº 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, concluído em 24 de agosto de 2023, sob a relatoria do ministro Luiz Fux.
Nesse sentido, o arquivamento do Inquérito nº 4.781, acolhendo manifestação da Procuradoria-Geral da República, representa uma providência necessária diante do reconhecimento de que seu objeto se encontrava esgotado. Entretanto, o encerramento de uma investigação não significa que todos os atos nela praticados tenham sido legais, tampouco afasta a possibilidade de responsabilização por eventuais abusos.
É preciso verificar se as sucessivas prorrogações foram efetivamente necessárias, se houve períodos de paralisação injustificada, se determinadas medidas cautelares permaneceram em vigor sem fundamento concreto e se os direitos dos investigados foram respeitados. Caso sejam identificados indícios de infrações, deverão ser adotadas as providências legais pelos órgãos competentes, inclusive para a apuração de eventual abuso de autoridade.
Também é possível ao investigado procurar a Justiça para buscar reparação pelos danos materiais e morais que eventualmente tenha sofrido em razão de investigação indevida ou abusivamente conduzida.
Aliás, o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal estabelece a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Assim, eventual abuso cometido durante uma investigação poderá ensejar não apenas responsabilidade penal, mas também a reparação dos danos causados.
Há necessidade de se concluir o que não pode continuar e examinar, pelos órgãos competentes e com respeito ao devido processo legal, os excessos que eventualmente tenham sido praticados. As garantias que invoco em favor dos investigados também devem ser asseguradas a qualquer autoridade cuja conduta venha a ser apurada.
O encerramento do inquérito original das fake news, depois de mais de sete anos de tramitação, deve servir de reflexão sobre os limites do poder investigatório do Estado. Independentemente da controvérsia acerca da legalidade de sua instauração, não se pode admitir que uma investigação criminal perdure indefinidamente, sem justificativa concreta para sua continuidade. Muito menos que se converta em instrumento de intimidação ou perseguição política ou ideológica.
Seu arquivamento não apaga os efeitos que a investigação possa ter produzido sobre a vida dos investigados, nem impede a apuração de possíveis ilegalidades. Afinal, encerrar uma investigação é uma coisa; reconhecer a legalidade de tudo o que nela ocorreu é outra completamente diferente.
Enfim, o Estado possui o dever de investigar crimes, mas não o poder de manter pessoas sob suspeita permanente. A duração razoável da investigação é uma garantia constitucional do investigado, e não uma concessão de quem a conduz.
A espada de Dâmocles não pode se transformar em instrumento de governo, de intimidação ou de exercício da jurisdição. E, quando alguém deliberadamente a mantém suspensa sem fundamento legítimo, em prejuízo de outra pessoa e com a finalidade específica de prejudicar alguém, beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou agir por mero capricho ou satisfação pessoal, inclusive por motivação política ou ideológica, pode ser responsabilizado criminalmente e, conforme o caso, também civilmente, sem prejuízo da responsabilidade administrativa ou disciplinar. Havendo condenação do Estado à reparação dos danos, poderá ser proposta ação regressiva contra o agente responsável, desde que comprovados dolo ou culpa, nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.
O poder de investigar não pode ser confundido com o poder de perseguir. A investigação deve servir à Justiça, jamais à intimidação de quem quer que seja.
Sobre o tema, vide ainda:
Autor: César Dario Mariano da Silva — Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor, palestrante e articulista. Autor de diversas obras jurídicas.
