O Conselho Superior do Ministério Público Federal decidiu, no dia 25 de setembro, questão envolvendo a atuação do procurador-geral da República, Paulo Gonet, nos casos relacionados ao Banco Master.
Foram analisados pedidos para seu afastamento e para a abertura de investigação criminal pela possível prática do crime de prevaricação.
É preciso, porém, compreender exatamente o que foi decidido.
Por unanimidade, o Conselho entendeu não possuir competência para julgar eventual suspeição ou impedimento processual do procurador-geral da República nos processos em andamento perante o Supremo Tribunal Federal. Segundo o próprio órgão, essa questão deve ser arguida diretamente nos autos e decidida pelo STF.
Assim, a questão está aberta e caberá ao plenário da Excelsa Corte a decisão, o que fatalmente ocorrerá em algum momento procedimental.
Outra questão, completamente diferente, foi decidida por cinco votos a quatro: o Conselho rejeitou a abertura de investigação criminal contra o PGR por entender ausentes elementos mínimos para a configuração do crime de prevaricação. Não se trata de decisão definitiva, uma vez que podem surgir outros elementos que levem a uma nova deliberação do órgão, o que hipoteticamente pode ocorrer com qualquer pessoa e não apenas com membro do Ministério Público.
Portanto, ao contrário do que pode parecer, o Conselho Superior não declarou que Paulo Gonet não é suspeito ou impedido para atuar nos procedimentos relacionados ao Banco Master por não ter atribuição para fazê-lo, posto que a competência para tanto é do Poder Judiciário.
E que fique bem claro.
Uma coisa é saber se determinada conduta configura crime de prevaricação. Outra, completamente diferente, é verificar se existem circunstâncias subjetivas e objetivas capazes de caracterizar suspeição ou impedimento para atuar em determinado procedimento.
É perfeitamente possível não existir crime e, ainda assim, estar presente causa legal que impeça a atuação de determinado agente público em processo ou procedimento investigatório. São situações absolutamente distintas e que podem conviver sem que uma afaste a outra. Uma questão é processual; a outra diz respeito à possível prática de crime, cuja configuração depende da presença dos elementos do tipo penal, inclusive do elemento subjetivo exigido para o delito.
No artigo que escrevi anteriormente, “A investigação pode até começar. Mas quem decidirá se haverá denúncia?”, já havia chamado a atenção para esses problemas.
Isso porque, nos procedimentos originários perante o Supremo Tribunal Federal, o procurador-geral da República ocupa posição absolutamente singular.
É ele quem, ao final da investigação, deverá examinar os elementos colhidos e decidir se oferece denúncia, requisita novas diligências ou promove o arquivamento.
E, diferentemente do que normalmente ocorre nas instâncias inferiores, não existe autoridade ministerial hierarquicamente superior ou órgão colegiado que possa rever sua manifestação. Ou seja, não há revisão da sua promoção de arquivamento. A depender do fundamento do arquivamento sequer poderá ser o procedimento desarquivado, quando, por exemplo, for reconhecida a prescrição ou a ocorrência de excludentes da antijuridicidade. No entanto, cuidando-se de hipótese de insuficiência de provas da materialidade ou da autoria, caso novos elementos surjam, será possível o desarquivamento dos autos para o prosseguimento das investigações.
Nem a mais alta Corte da Justiça brasileira pode obrigar o Ministério Público a oferecer ação penal quando entender que não é o caso. Isso por ser o órgão titular exclusivo da ação penal pública decorrente de mandamento constitucional.
Por esse motivo, eventual questão relativa à sua suspeição ou impedimento deve ser decidida antes que pratique ato definitivo capaz de determinar o destino da investigação.
Mas há outro problema que poderá ser ainda mais delicado.
A Procuradoria-Geral da República já se manifestou perante o Supremo Tribunal Federal sustentando a nulidade do aprofundamento da investigação realizada a partir de determinação do ministro André Mendonça.
Segundo Paulo Gonet, a ordem dada à Polícia Federal para investigar pessoas específicas, sem requerimento do Ministério Público ou iniciativa da própria autoridade policial, seria nula por ultrapassar os limites da atuação do magistrado na fase pré-processual. Isto é, teria ocorrido violação ao sistema acusatório de processo, que impede qualquer tipo de atuação investigatória do magistrado na fase inquisitiva. Não há no Brasil a figura do juiz investigador.
Sustentou também que, surgindo elementos envolvendo outro ministro do Supremo Tribunal Federal, não caberia ao relator aprofundar as investigações, mas encaminhar a questão para que o órgão competente da Corte decidisse sobre seu prosseguimento. Ou seja, teria ocorrido usurpação da competência do plenário da Corte, violando o princípio do juiz natural.
Também já escrevi artigo sobre essas hipóteses com o título “A correta, legal e moral atuação do ministro André Mendonça no caso Banco Master”, no qual sustento a legalidade do proceder do então relator do procedimento.
Suponha-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal determine o prosseguimento ou a instauração formal da investigação.
Surge imediatamente uma questão: o que acontecerá com os elementos produzidos durante as diligências cuja nulidade foi sustentada pelo próprio procurador-geral da República?
Certamente, e não poderia ser diferente no caso em comento, caberá ao Supremo decidir a questão.
Se acolher a tese de nulidade, deverá igualmente definir sua extensão e quais atos e elementos probatórios serão por ela atingidos.
Se, ao contrário, rejeitá-la e reconhecer a regularidade das diligências determinadas pelo ministro André Mendonça, esses elementos permanecerão, sob esse aspecto, válidos e poderão ser considerados no prosseguimento das investigações.
Nesse caso, surgirá situação bastante peculiar.
O mesmo procurador-geral da República que sustentou a nulidade da investigação poderá ser chamado posteriormente a examinar os elementos nela produzidos para decidir se existem fundamentos para novas diligências, oferecimento de denúncia ou arquivamento.
Situação complexa, mas que pode ser resolvida tecnicamente sem maiores entraves.
Não existe, a meu ver, obstáculo jurídico absoluto para que o próprio procurador-geral da República reveja posição anteriormente adotada.
Os membros do Ministério Público possuem independência funcional e podem agir de acordo com sua consciência e entendimento jurídico, mas sempre dentro da legalidade.
Assim, pode ser que surjam novos elementos e que as circunstâncias se alterem. Ou mesmo que Supremo decida que a interpretação anteriormente sustentada pela PGR estava equivocada. Até mesmo o próprio membro do Ministério Público pode, mediante decisão fundamentada, rever seu entendimento, o que é normal e usual.
Da mesma forma, se Paulo Gonet vier a ser afastado do caso por suspeição ou impedimento, seu substituto legal não estará pessoalmente vinculado à interpretação anteriormente sustentada por ele.
O Ministério Público é uno e indivisível, mas seus membros possuem independência funcional, como já dito.
O substituto deverá examinar os autos e formar sua própria convicção jurídica, evidentemente respeitando as decisões judiciais proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.
Portanto, a manifestação anterior pela nulidade, isoladamente considerada, não impede que a instituição venha posteriormente a sustentar posição diferente.
Claro que pode o PGR sustentar seu posicionamento e promover o arquivamento da investigação eventualmente instaurada. Nessa hipótese, o STF não poderá obrigar o Ministério Público a oferecer denúncia nem determinar, por iniciativa própria, diligências investigativas destinadas a suprir a atuação do órgão acusador, sob pena de violação do sistema acusatório.
O maior problema, a meu ver, não está aí, que se resolve segundo as regras jurídicas.
A questão verdadeiramente delicada consiste em saber se é institucionalmente adequado que permaneça à frente de investigação dessa magnitude quem mantém ou manteve relações pessoais ou sociais com pessoas que poderão ser alcançadas direta ou indiretamente pelas apurações. Como costumo dizer em alguns de meus artigos: não basta a mulher de César ser honesta, deve também parecer honesta.
Não estou de maneira nenhuma afirmando que houve ou haverá qualquer tipo de desvio de conduta do PGR e que ele não agiu ou agirá com isenção. Faço apenas uma análise hipotética para fins de estudo do caso de forma técnica e isenta.
Pode ocorrer ainda que, no curso das investigações, surjam fatos até então desconhecidos em fenômeno conhecido como encontro fortuito de provas. Nele, é possível descobrir a participação de outras pessoas e aparecerem provas de novos crimes decorrentes de documentos, mensagens, movimentações financeiras, depoimentos e outros elementos que alterem completamente o rumo inicial das investigações. Cuida-se de fenômeno processual absolutamente normal e legal, que comumente ocorre em investigações de grandes proporções.
A questão complexa é: e se o aprofundamento das investigações puder atingir pessoas que mantiveram ou ainda mantenham relações pessoais com quem possui o poder de decidir sobre seu prosseguimento ou até mesmo com ele próprio?
E pior: e se um dos investigados estiver disposto a realizar acordo de colaboração premiada?
Imagine-se, apenas hipoteticamente, que determinado investigado disponha de informações capazes de alcançar pessoas que mantenham relações de amizade, proximidade ou convivência social com a autoridade que representa a instituição responsável por negociar, celebrar ou avaliar juridicamente sua colaboração. E em um cenário ainda mais grave: se o aprofundamento das investigações puder comprometer até mesmo o agente público responsável pela investigação.
Será que o investigado interessado em realizar a colaboração premiada terá absoluta confiança de que poderá mencionar qualquer pessoa, independentemente de quem seja?
Terá segurança para entregar documentos, mensagens e informações que eventualmente atinjam pessoas próximas àquela autoridade ou a ela própria?
E, no sentido inverso, como a sociedade saberá se eventual recusa de acordo decorreu exclusivamente de critérios técnicos ou se outros fatores poderiam ter influenciado a decisão?
Não que isso tenha ocorrido ou vá ocorrer no caso concreto. Falo apenas hipoteticamente e por amor ao debate.
A colaboração premiada pressupõe confiança na independência do órgão responsável por sua análise.
Qualquer dúvida objetiva sobre essa independência pode comprometer não apenas a imagem da investigação, mas sua própria eficiência.
Enfim, o que a sociedade espera é que os fatos sejam devidamente apurados por pessoas isentas e sem qualquer tipo de interesse subjetivo ou objetivo no desfecho da causa.
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicadas pela Editora Juruá.
