Muita gente aguarda com ansiedade o início da investigação criminal a respeito de atos que poderiam configurar ilícitos penais perpetrados por um ministro da Suprema Corte.
Não é certo, porém, que isso ocorrerá, haja vista os embates já verificados em Plenário, o reconhecimento de causa de impedimento do ministro Nunes Marques cuja existência e fundamento jurídico são controvertidos e a possibilidade concreta de empate na votação. Nesse caso, poderá surgir nova controvérsia quanto à solução aplicável ao empate, especialmente diante das regras regimentais sobre o voto de qualidade do presidente da Corte e das normas e precedentes que, em matéria penal e processual penal, admitem solução mais favorável ao investigado ou acusado. A questão assume particular relevância porque, conforme a solução adotada, o empate poderá ser determinante para o próprio prosseguimento da investigação.
Como quase todo brasileiro, espero que os fatos sejam apurados em investigação formal, com profundidade, independência e absoluta isenção, sem proteção, corporativismo ou perseguição a quem quer que seja. Só com o cabal esclarecimento dos fatos a sociedade poderá conhecer os meandros do relacionamento de ministros e de outros agentes públicos com Daniel Vorcaro e saber se de fato houve algum ilícito.
Mas há uma questão anterior, da qual poucos se deram conta: concluída a investigação, quem decidirá se será oferecida a denúncia ou promovido o arquivamento do procedimento investigatório?
No sistema processual brasileiro, ao menos em regra, quem investiga é a Polícia Judiciária, seja a Federal ou a Estadual. O Ministério Público é o titular da ação penal pública e, por isso, acompanha as apurações, podendo requisitar diligências e, ao final, decidir se oferece denúncia, requer ou requisita novas diligências ou promove o arquivamento.
Na fase investigativa, incumbe ao Poder Judiciário analisar as representações da Polícia Judiciária e os requerimentos do Ministério Público em matérias sujeitas à reserva de jurisdição, controlar a legalidade dos atos praticados no curso da investigação e zelar pela observância das regras procedimentais e dos direitos e garantias constitucionais do suspeito ou investigado. No caso de oferecimento da denúncia, cabe-lhe recebê-la, ou não, e, se presentes os requisitos legais, dar início ao processo criminal. Cada órgão tem a sua função constitucional, não podendo um deles se apropriar das atribuições dos demais.
Nosso sistema processual é o acusatório. Por esse sistema existe nítida divisão entre o órgão acusador e o julgador. Enquanto a acusação é, em regra, formulada por um órgão estatal (Ministério Público), o Poder Judiciário é o responsável pela aplicação da lei e pela solução dos conflitos entre o Estado e o particular. As partes estão em igualdade de condições, sobrepondo-se a elas, como órgão imparcial de aplicação da lei, o juiz. Como corolário lógico desse sistema, vigoram os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV e LV), além das garantias da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV), do acesso à Justiça (art. 5º, LXXIV), do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII) e do tratamento paritário das partes (art. 5º, caput, e I), estando vedado ao juízo instaurar ação penal de ofício (“ne procedat judex ex officio”) e investigar na fase pré-processual, usurpando a função da polícia judiciária (art. 144 da CF) e do Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública (art. 129, I, da CF), que também possui o poder investigatório criminal, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (RE 593727/MG – Rel. Min. Cezar Peluso – Tribunal Pleno – j. em 14.05.2015).
Interessante que a Lei nº 13.964/2019 introduziu no Código de Processo Penal, no capítulo que trata do juiz de garantias, dispositivo específico que consagra no direito objetivo o sistema acusatório de processo, o que já era reconhecido pela doutrina e jurisprudência pacíficas, por interpretação decorrente do nosso sistema constitucional e processual. Diz a norma: “Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”.
Por força de liminar em ação direta de inconstitucionalidade que questiona o juiz de garantias no sistema processual, haviam sido sustados os efeitos desse dispositivo e de vários outros no capítulo (STF: ADI 6.299 MC/DF, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 22.01.2020).
Referida decisão liminar foi proferida por conta de questionamento da constitucionalidade do juiz de garantias e não desse dispositivo específico, cujo fundamento já é reconhecido de forma praticamente unânime em todos os tribunais.
Ao julgar o mérito desta ação e outras que questionavam alguns dispositivos da Lei nº 13.964/2019, a Excelsa Corte deu interpretação conforme a Constituição no sentido de que, na fase policial, o magistrado efetivamente não pode investigar nem determinar diligências investigatórias; no entanto, na fase judicial, pode, pontualmente e nos limites legalmente autorizados, determinar diligências suplementares para dirimir dúvida sobre questão relevante para o julgamento do mérito e, com isso, formar sua convicção com o escopo de prolatar uma sentença justa, o que já era previsto no artigo 156, inciso II, do Código de Processo Penal.
Note-se, assim, que há norma positivada, que impede a iniciativa do magistrado na fase investigatória e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação na fase processual, exceto supletivamente, acolhendo expressamente o sistema acusatório de processo, mesmo que de forma mitigada pelo Supremo Tribunal Federal.
Cada ator processual tem a sua função e em nada contribui para o Estado Democrático de Direito que um órgão se imiscua em outro, haja vista o princípio fundamental da separação dos poderes da República (art. 2º, CF), de modo a haver a perfeita harmonia entre eles e a fiscalização de um ao outro dentro dos limites traçados pela Constituição Federal.
De seis anos para cá o sistema constitucional e processual penal foi de tal modo subvertido que tenho dificuldade em explicá-lo para meus alunos e àqueles que me perguntam.
Uma das questões comumente trazidas é que alguns ministros da Suprema Corte sistematicamente não têm homologado promoções de arquivamento de investigações instauradas para apuração de crimes, muitos desses fatos levados ao conhecimento da Procuradoria-Geral da República por conhecidos políticos.
Ocorre que o Ministério Público é o titular da ação penal pública e somente ele, por um de seus membros, pode promover a ação penal mediante o oferecimento de denúncia. Claro que, com exceção de uma hipótese, há dentro da própria instituição sistema de controle quanto à promoção de arquivamento. O procedimento será submetido à instância de revisão ministerial competente, nos termos da legislação e das normas institucionais aplicáveis, que poderá determinar novas diligências investigatórias, designar outro membro do Ministério Público para oferecer denúncia ou homologar a promoção de arquivamento por concordar com as razões apontadas na promoção.
A exceção é quando a promoção de arquivamento é oriunda do Procurador-Geral da República. Nessa hipótese, não há mecanismo de controle e as cortes superiores são obrigadas a homologar a promoção de arquivamento, por não ser possível obrigar o MP a oferecer denúncia por entender não haver elementos para tanto, como ausência de indícios suficientes de autoria ou prova da materialidade, ser o fato atípico (não constituir crime) ou outro fundamento legal qualquer.
A jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal é tradicionalmente firme no sentido de que, nos procedimentos de sua competência originária, o pedido de arquivamento formulado pelo Procurador-Geral da República, quando fundado na insuficiência de elementos para a persecução penal, deve ser acolhido, não podendo o Tribunal substituir o titular da ação penal na avaliação da suficiência das provas (STF, Inq 1.604, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
Com efeito, há mecanismos próprios no sistema processual acerca da instauração, tramitação e conclusão de investigações.
Por isso, descabido qualquer tipo de pressão contra membros do Ministério Público para que ofereçam a ação penal ou promovam o arquivamento, tanto que esses agentes políticos possuem diversas garantias constitucionais para que coações indevidas desse tipo não surtam efeito.
Não há como obrigar o Ministério Público a promover a ação penal. Ele é o titular da ação penal pública, conforme mandamento expresso previsto no artigo 129, I, da Constituição Federal.
O magistrado, seja de qual grau for, não pode investigar e nem determinar medidas cautelares sem pedido expresso do Ministério Público ou representação da Autoridade Policial na fase de investigação. E tampouco pode ele mesmo propor a ação penal.
Contudo, o problema se torna delicado quando a atribuição para examinar o resultado da investigação pertence ao procurador-geral da República.
Como dito, em regra, a promoção de arquivamento formulada por membro do Ministério Público é submetida ao juiz competente. De acordo com a interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal ao artigo 28 do Código de Processo Penal, o Ministério Público deverá comunicar o arquivamento à vítima ou ao seu representante legal, ao investigado e à autoridade policial. O magistrado exercerá o controle judicial da promoção e, verificando patente ilegalidade ou teratologia, poderá provocar a instância competente do Ministério Público para sua revisão. A vítima ou seu representante legal também poderá provocar a revisão ministerial, no prazo legal, e, nos crimes praticados em detrimento da União, dos Estados e dos Municípios, igualmente poderá fazê-lo a chefia do órgão responsável pela representação judicial do respectivo ente.
Entretanto, nos procedimentos originários que tramitam perante o Supremo Tribunal Federal, a situação é diferente. Se a promoção de arquivamento for apresentada pelo próprio Procurador-Geral da República, não há autoridade ministerial hierarquicamente superior que possa revê-la. É dele a última palavra quanto ao oferecimento ou não da ação penal pública.
Aqui está o ponto cego da questão.
Imagine-se que o chefe do Ministério Público responsável por dar a palavra final tenha relação de amizade íntima com um investigado. Ou que existam elementos objetivos indicando interesse pessoal, direto ou indireto, no seu desfecho. Suponha-se, ainda, que ele já tenha se manifestado anteriormente pela ilicitude das provas, por entender que foram produzidas com violação ao sistema acusatório, e sustentado que o relator então responsável pelas apurações teria invadido competência reservada ao Plenário.
Não se está afirmando que essas teses sejam necessariamente incorretas. Podem ser juridicamente defensáveis e devem ser examinadas com seriedade. Também não se pode concluir, apenas por posições anteriormente assumidas, que uma futura manifestação será parcial. O que não se admite é ignorar eventual conflito de interesses ou permitir que dúvida objetiva sobre a isenção da autoridade seja simplesmente varrida para debaixo do tapete.
O artigo 258 do Código de Processo Penal determina que se estendam aos membros do Ministério Público, no que lhes for aplicável, as regras de suspeição e impedimento dos magistrados. A amizade íntima constitui causa de suspeição. Outras situações de interesse pessoal no resultado do procedimento poderão, conforme suas características concretas e o enquadramento legal aplicável, comprometer igualmente a necessária imparcialidade funcional.
Não basta que a autoridade seja subjetivamente imparcial. É necessário que também pareça imparcial. A confiança nas Instituições depende não apenas da correção interna das decisões, mas igualmente da percepção legítima de que foram tomadas por agentes isentos, sem vínculo pessoal com os investigados e sem interesse no resultado.
O afastamento, nessa hipótese, não importaria reconhecimento de culpa, desonestidade ou prática de qualquer infração. Pelo contrário: protegeria o próprio procurador-geral e, sobretudo, o nome do Ministério Público. Sua permanência criaria argumento desnecessário de favorecimento caso promovesse o arquivamento e de atuação seletiva caso oferecesse denúncia.
Havendo causa concreta de suspeição ou impedimento, o caminho jurídico existe. Nos termos do artigo 27 da Lei Complementar nº 75/1993, o vice-procurador-geral da República substitui o procurador-geral em seus impedimentos. Caberia ao substituto legal, com plena independência funcional, examinar as provas e decidir entre requisitar novas diligências, oferecer denúncia ou promover o arquivamento.
E quem poderia suscitar essa questão?
Surge, então, uma questão para a qual o Código de Processo Penal não oferece resposta inteiramente satisfatória. Durante a ação penal, as partes podem arguir a suspeição ou o impedimento do órgão do Ministério Público. Mas quem poderia fazê-lo durante uma investigação originária perante o Supremo Tribunal Federal, sobretudo quando o próprio investigado, potencial beneficiário da alegada parcialidade, não tenha qualquer interesse em suscitar a questão?
A meu ver, não se pode admitir que essa lacuna procedimental torne impossível o controle da imparcialidade de quem terá a última palavra sobre o oferecimento da denúncia. Eventual interessado juridicamente atingido poderá levar os fatos ao conhecimento do relator, instruindo sua manifestação com elementos objetivos. Não se trata necessariamente de reconhecer a qualquer pessoa legitimidade para propor formalmente exceção de suspeição, mas de provocar o controle jurisdicional sobre a regularidade da atuação do órgão ministerial.
Havendo elementos concretos indicativos de suspeição ou impedimento, a questão deverá ser resolvida antes da apreciação definitiva de eventual promoção de arquivamento. O PGR deverá ser previamente ouvido, assegurando-se o contraditório, e, reconhecida causa legal que impossibilite sua atuação, os autos deverão ser encaminhados ao seu substituto legal. O Supremo não estará, com isso, obrigando o Ministério Público a denunciar nem substituindo o titular da ação penal. Estará apenas assegurando que a decisão de denunciar ou arquivar seja tomada por autoridade legalmente habilitada e imparcial.
Além disso, se o pedido de arquivamento fosse submetido ao órgão colegiado, qualquer ministro poderia levantar questão de ordem para que a suspeição ou o impedimento fossem examinados previamente. A Lei nº 8.038/1990, em seu artigo 3º, inciso I, permite ao relator determinar o arquivamento quando requerido pelo Ministério Público ou submeter o requerimento à decisão do Tribunal.
É preciso, porém, deixar muito claro o alcance dessa providência. O Supremo não poderia rejeitar a promoção apenas por discordar da avaliação das provas realizada pelo Ministério Público. Tampouco poderia obrigá-lo a denunciar. Isso violaria o sistema acusatório que se pretende preservar.
O que o Tribunal poderia examinar é uma questão logicamente anterior: a manifestação foi produzida pela autoridade ministerial competente e imparcial?
Se reconhecida a suspeição ou o impedimento, a promoção apresentada não poderia ser considerada expressão válida e definitiva do Ministério Público. Os autos seriam encaminhados ao substituto legal, que decidiria livremente, de acordo com sua independência funcional, as provas e o direito aplicável. O Poder Judiciário não assumiria a acusação. Apenas impediria que pessoa potencialmente interessada desse a palavra final em procedimento cujo resultado pudesse afetá-la direta ou indiretamente ou que possuísse o interesse subjetivo de beneficiar um amigo íntimo.
É justamente porque não existe revisão da promoção de arquivamento formulada pelo procurador-geral da República que a questão de sua imparcialidade deve ser resolvida antes, e não depois. Uma vez acolhido o pedido, só com o surgimento de provas novas poderá ser desarquivado para novas investigações.
Há ainda outra questão relevante. O eventual arquivamento da investigação criminal não impede, por si só, a apuração dos mesmos fatos na esfera político-administrativa.
Crime comum e crime de responsabilidade não se confundem. Possuem pressupostos, tipificações, finalidades, procedimentos e órgãos julgadores diferentes. A responsabilização criminal exige a demonstração dos elementos objetivos e subjetivos do tipo penal e está sujeita às rigorosas garantias do processo penal. Já o crime de responsabilidade possui natureza político-jurídica e é apurado e julgado segundo as regras constitucionais e da Lei nº 1.079/1950.
Um fato pode não constituir crime comum e, ainda assim, configurar crime de responsabilidade. Pode não haver prova suficiente para o oferecimento de denúncia criminal, mas existirem elementos relevantes para a análise, pelo órgão constitucionalmente competente, de eventual atentado à probidade, à dignidade, à honra e ao decoro do cargo ou a outros deveres funcionais previstos em lei.
Foi o que a história brasileira demonstrou no caso do ex-presidente Fernando Collor. O processo de impeachment seguiu seu curso no Senado e resultou na imposição da sanção político-administrativa, enquanto a ação penal posteriormente julgada pelo Supremo Tribunal Federal terminou em absolvição por insuficiência probatória. Não houve contradição jurídica. Eram esferas autônomas, com objetos, requisitos e consequências diferentes.
Isso significa que o arquivamento criminal por ausência de indícios suficientes de autoria ou de prova da materialidade delitiva não produz automaticamente o arquivamento de eventual pedido de impeachment. Os elementos licitamente obtidos podem ser encaminhados e valorados na esfera própria, observadas as regras constitucionais e legais de compartilhamento e utilização da prova, sob contraditório e ampla defesa, cabendo ao órgão constitucionalmente competente decidir se configuram ou não crime de responsabilidade.
Há, contudo, um limite que não pode ser ultrapassado. A independência das esferas não transforma prova ilícita em prova lícita. Se determinada prova tiver sido obtida com o emprego de meio ilícito, não poderá ser considerada lícita pelo simples deslocamento do caso para outro procedimento. O que pode ser aproveitado são as provas lícitas, as fontes independentes e os elementos cuja validade não tenha sido afastada. Também poderão ser produzidas novas provas pelos meios legalmente admitidos.
Do mesmo modo, o arquivamento criminal não deve ser interpretado automaticamente como declaração de inocência absoluta, salvo quando fundado em razões incompatíveis com qualquer responsabilização, como a prova inequívoca da inexistência do fato ou da não participação do investigado. É necessário examinar o fundamento concreto da decisão. Ausência de justa causa para denunciar não significa, em todas as hipóteses, inexistência de irregularidade funcional ou de responsabilidade político-administrativa.
Também não cabe ameaçar o membro do Ministério Público com imputação de prevaricação apenas porque deixou de oferecer denúncia. A promoção de arquivamento fundamentada, ainda que juridicamente discutível, está protegida pela independência funcional. A prevaricação exige que o agente retarde, deixe de praticar indevidamente ato de ofício ou o pratique contra disposição expressa de lei para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
Situação completamente diferente poderá existir se houver prova concreta de que a autoridade se omitiu dolosamente ou praticou ato funcional contrário à lei para proteger amigo íntimo, satisfazer interesse próprio ou favorecer terceiro. Nesse caso, não se estaria punindo uma interpretação jurídica, mas apurando possível infidelidade ao dever de ofício. Contudo, isso dependeria de prova e jamais de mera presunção.
O Brasil precisa que os fatos sejam esclarecidos até o fim, protegendo-se os inocentes e punindo-se os verdadeiros culpados, sem perseguições, favorecimentos ou corporativismo. Mas não basta instaurar uma investigação e produzir manchetes. É indispensável saber quem controlará sua legalidade, quem decidirá sobre o oferecimento da denúncia e se essa pessoa reúne condições objetivas de imparcialidade para fazê-lo.
Não é possível que alguém com interesse no resultado da investigação, ou cuja relação pessoal com um dos envolvidos gere fundada dúvida sobre sua isenção, tenha a palavra final sobre o seu arquivamento. Ninguém pode ser juiz de si mesmo nem decidir questão que possa beneficiar pessoa com quem mantenha amizade íntima.
Se houver causa de suspeição ou impedimento fundada em elementos objetivos, o afastamento voluntário preservará não apenas a regularidade da investigação, mas também a própria autoridade institucional do Ministério Público. Não ocorrendo, caberá ao órgão competente apreciar a suspeição ou o impedimento antes de qualquer decisão definitiva. E, ainda que não haja o oferecimento da denúncia ou a investigação seja arquivada, permanecerá possível a análise autônoma de eventual crime de responsabilidade, com base em provas lícitas e mediante observância do devido processo legal.
A Justiça deve ser igual para todos. Mas, para que a sociedade confie nela, não basta que a decisão final seja juridicamente fundamentada. É essencial que tenha sido tomada por quem não possua interesse pessoal no resultado e esteja acima de qualquer suspeita razoável de favorecimento.
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicadas pela Editora Juruá.
