A mídia em geral e as redes sociais têm divulgado, de forma incessante, notícias no sentido de que Daniel Vorcaro estaria disposto a realizar uma delação — ou colaboração premiada — limitada, ou seja, entregaria algumas pessoas e pouparia outras.
Vorcaro chegou a contratar advogado especializado nesse instituto, assinou compromisso de confidencialidade e apresentou a minuta da proposta, que foi rejeitada pela Polícia Federal e está sendo estudada pela Procuradoria Geral da República, que poderá aceitá-la, ou não, cabendo a decisão final ao Ministro André Mendonça, relator do processo que tramita perante o Supremo Tribunal Federal.
Os motivos para que Vorcaro não tenha dito a verdade seriam o receio de represálias por parte de pessoas poderosas a serem delatadas, bem como a preocupação de seus advogados de que eventual implicação de ministros da Suprema Corte poderia comprometer a imagem do escritório, gerando prejuízos em processos em trâmite naquele Tribunal, além de eventuais constrangimentos pessoais decorrentes de relações de amizade com magistrados.
E o que fazer na hipótese? Como devem proceder os órgãos responsáveis pela persecução penal?
A própria legislação que rege a colaboração premiada — Lei nº 12.850/2013 — já oferece solução clara para essa questão.
A delação — ou colaboração premiada — consiste no benefício concedido ao autor de um delito que colabora voluntariamente com a investigação e o processo criminal. Nossa legislação prevê várias formas de colaboração ou delação premiada.
Esse eficiente método de obtenção de prova já é aplicado na grande maioria dos países democráticos, mas apenas recentemente passou a figurar em nosso sistema legal. O método é eficaz notadamente na apuração de crimes cometidos em organização ou associação criminosa, pois envolve, na maioria das vezes, número considerável de pessoas.
O crime organizado é um fenômeno mundial e transcende as fronteiras internacionais. Bilhões de dólares frutos dos mais variados crimes são movimentados anualmente por meio de transferências eletrônicas ou “doleiros”, que levam os valores pessoalmente através dos países.
É impossível combater eficazmente o crime organizado sem instrumentos modernos de investigação.
A lógica do instituto é muito simples: são oferecidas vantagens processuais a uma pessoa investigada ou acusada da prática de crime em troca de informações que levem aos demais integrantes da organização ou associação criminosa, esclarecimentos de crimes, recuperação de bens e valores, prevenção de novas infrações penais e localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada. Ao colaborador poderá o juiz, homologado o acordo, conceder vários benefícios legais.
Para que seja possível essa barganha ao menos um dos integrantes deve estar previamente identificado. Além disso, as provas a ele apresentadas devem ser substanciais de modo que haja chance real ou mesmo a certeza da condenação a severas sanções. Sem isso, não haverá estímulo para o acordo.
Percebe-se, assim, que o trabalho de investigação deve ser eficiente não apenas para identificar um dos autores do(s) crime(s), mas também para angariar provas convincentes para a elaboração do acordo de colaboração premiada.
Normalmente, é a defesa que procura o Ministério Público ou a Polícia Judiciária para realizar o acordo. Claro que deve trazer elementos concretos que interessem à investigação e que possam elucidar outros delitos, apontar novos participantes, recuperar bens ou valores obtidos criminosamente, dentre outras situações interessantes do ponto de vista processual.
A regra é a entabulação de uma discussão preliminar em que cada parte se compromete a algo. O Estado apresenta os benefícios que poderão ser aplicados ao delator e este, por sua vez, diz quais são as provas que apresentará e as pessoas que poderão ser atingidas, além de bens ou valores que poderão ser recuperados e outras informações pertinentes e relevantes para as investigações ou processo.
Para a formalização da proposta de acordo de colaboração o advogado ou defensor público deverá instrui-la com procuração com poderes específicos. Sem ela, não podem ser iniciadas as tratativas. Também pode a proposta ser firmada pessoalmente pelo colaborador, seu advogado ou defensor público.
A presença do advogado do colaborador, ou na sua ausência de defensor público, é imprescindível para a tratativa da colaboração. Sem esses profissionais não é possível sequer o início dos acertos para o acordo.
Havendo conflito de interesses, ou sendo o colaborador hipossuficiente, o celebrante deverá solicitar a presença de outro advogado ou a participação de defensor público.
O colaborador deverá narrar no acordo todos os fatos ilícitos para os quais concorreu e que possuam relação direta com os fatos investigados e até outros de seu conhecimento, mesmo que constituam infração penal, mas sem relação direta com os que se encontram em apuração.
Não há como obstar o colaborador, que detenha conhecimento de outros ilícitos, de trazê-los ao conhecimento dos órgãos da persecução penal, impedindo sua apuração.
Há controvérsia no que concerne a ser possível a realização do acordo entre a Polícia Judiciária e o investigado sem a presença ou concordância do Ministério Público, que é o titular da ação penal pública e, por isso, não poderia ser alijado dele.
O acordo de colaboração premiada realizado pelo Delegado de Polícia sem o parecer favorável do Ministério Público, na prática, poderá trazer consequências jurídicas desfavoráveis para o acusado, uma vez que o Parquet continua a ser o titular da ação penal pública por mandamento constitucional e, igualmente, possui independência funcional, podendo pugnar a aplicação de outras sanções premiais, recorrer das que discordar ou, ainda, promover o arquivamento do inquérito policial, quando ausentes os elementos necessários para a deflagração penal, acarretando, com isso, grave insegurança jurídica, a recomendar à defesa não realizar o acordo sem a anuência do Membro do Ministério Público oficiante.
Porém, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o Delegado de Polícia pode realizar o acordo de colaboração premiada, mesmo sem a anuência do Ministério Público, mas a escolha e dosagem da sanção premial a ser aplicada caberá ao Juiz de Direito. Ou seja, mesmo que o acordo preveja as sanções premiais, a palavra final será do Poder Judiciário, que poderá acolhê-las ou não, aplicando as que lhe parecerem mais adequadas ao caso concreto (STF – ADI 5508/DF – Tribunal Pleno – Rel. Min. Marco Aurélio, m.v. – j. em 20.06.2018).
É da defesa a incumbência de instruir a proposta de colaboração e os anexos com os fatos devidamente descritos, com todas suas circunstâncias, indicando as provas existentes e os elementos que as possam confirmar. Não basta, assim, apenas narrar os fatos, devendo ser apresentadas provas que os confirme ou ao menos indique como e onde podem ser obtidas. Por isso, a proposta deve ser muito bem esmiuçada e instruída com anexos para a melhor compreensão e demonstração dos fatos.
Instruídos os anexos e delimitados os fatos que serão delatados, cabe ao Membro do Ministério Público ou ao Delegado de Polícia — quando estiver a entabular o acordo sem a presença do Parquet — decidir sobre a conveniência e oportunidade de firmá-lo, o que demandará o sopesamento dos prós e dos contras, já que poderá implicar a redução das penas, o perdão judicial e até mesmo, a depender da hipótese, a não propositura da ação penal.
Com efeito, se o colaborador estiver a ocultar fatos ou não esclarecer dúvidas existentes, não será razoável realizar o acordo de colaboração premiada, cujas negociações serão encerradas — ou advirá a retratação — enquanto ainda não tiver sido homologado judicialmente.
O acordo de colaboração premiada somente surtirá efeitos se for homologado judicialmente. Para tanto, o respectivo termo, instruído com as declarações do colaborador e cópia da investigação, será encaminhado ao Magistrado competente, que analisará sua regularidade, legalidade e voluntariedade, devendo, inclusive, ouvir sigilosamente o colaborador, na presença de seu defensor, a fim de verificar se o acordo foi realizado de forma voluntária.
Também deverá ser verificado pelo Magistrado a adequação dos benefícios às hipóteses legais existentes. São nulas as cláusulas que violem o critério de definição do regime inicial de cumprimento de pena previsto no art. 33 do CP, suas regras e os requisitos para a progressão de regime não abrangidos na legislação que cuida do instituto.
Em situação extrema, pode o Magistrado até mesmo deixar de homologar o acordo se os benefícios que poderão ser aplicados forem muito superiores às provas e informações trazidas pelo delator.
Após a homologação judicial, havendo descumprimento das obrigações estabelecidas no acordo, poderá ser pleiteada sua rescisão, seja pelo Membro do Ministério Público (na fase investigativa ou processual) ou pela Autoridade Policial (durante as investigações), que será apreciada pelo Magistrado, após estabelecido o contraditório e a ampla defesa em procedimento próprio.
Neste caso, demonstrada ação ou omissão dolosa do colaborador sobre os fatos objetos da colaboração, além de possibilitar a rescisão do acordo, as provas produzidas poderão ser empregadas também em seu desfavor, uma vez que não se trata de retratação, mas de rescisão do pactuado pelo descumprimento das condições impostas. Não é dado ao colaborador se beneficiar da própria torpeza.
Superadas as fases da celebração e homologação do acordo, antes de conceder os benefícios acordados, a Autoridade Judiciária, ao prolatar a sentença, deve proceder à análise fundamentada do mérito da denúncia, das primeiras etapas da aplicação da pena e de eventual concessão de perdão judicial, a fim de ser verificada a viabilidade das medidas a serem adotadas. Excetua-se a essa regra quando no acordo for previsto o não oferecimento da denúncia ou se a sentença já houver sido prolatada.
Como um criminoso será beneficiado com o acordo de colaboração, deve ele ser necessário e adequado. Será necessário quando não for possível conseguir as provas de outra maneira. E adequado por propiciar a obtenção do resultado almejado. Pura aplicação do princípio da proporcionalidade.
De acordo com o que foi exposto, fica evidente que o acordo depende das provas que serão apresentadas pelo delator e da relevância delas. De nada adianta ao delator trazer provas que já sejam do conhecimento do Estado ou que poderão ser obtidas por outros meios.
Do mesmo modo, se o delator sonegar provas ou não se dispuser a trazer informações relevantes por medo ou receio de alguém em especial, ou por não ser conveniente aos seus defensores, o acordo não poderá ser firmado e muito menos homologado judicialmente por não interessar ao Estado e à própria sociedade.
Havendo colidência de interesses entre o delator e seu advogado, cabe-lhe em seu próprio interesse destitui-lo e contratar outro que de fato o represente e busque o que é melhor para o cliente, que, a depender da hipótese, pode ser condenado a penas elevadíssimas.
Concluindo, se o colaborador omitir informações relevantes para as investigações, o Ministério Público e a Polícia Judiciária poderão:
1) não celebrar o acordo, quando os fatos ainda estiverem em tratativas preliminares;
2) desistir da proposta do acordo ou mesmo revogá-la, quando já formalizada, mas ainda não homologada judicialmente;
3) requerer ou representar pela rescisão, caso já tenha havido a homologação judicial do acordo.
Portanto, se o delator excluir alguém, notadamente se relevante, o acordo não será celebrado, não será homologado ou poderá ser rescindido, com a consequente perda dos benefícios pactuados.
Idêntica conclusão se aplica se, no curso das investigações, surgirem elementos que indiquem a participação de outras pessoas e fique demonstrado que o colaborador tinha ciência desses fatos e os omitiu.
A colaboração premiada sem provas de corroboração é um nada jurídico. Não serve sequer para o recebimento da denúncia, para a decretação de medidas cautelares, e muito menos para fundamentar uma condenação.
Em situações desse tipo, sem a apresentação de elementos mínimos de corroboração, o acordo sequer é firmado.
Por isso, existem as tratativas preliminares, nas quais o colaborador deve apresentar as provas que possui. Pode ocorrer que tais elementos já sejam de conhecimento da Polícia Judiciária ou do Ministério Público, ou que possam ser obtidos por outros meios. Nesses casos, não há interesse processual na celebração do acordo.
Na prática, tais acordos costumam ser firmados quando há efetiva utilidade probatória, especialmente se a colaboração permitir alcançar criminosos com maior grau de responsabilidade ou poder dentro da estrutura da organização ou associação criminosa investigada.
Ressalto que o chefe de uma organização criminosa também pode celebrar o acordo de colaboração premiada. Só que, por expressa disposição legal, não poderá ser beneficiado com o não oferecimento de denúncia.
Só se celebra o acordo com o líder — ou um dos líderes da organização ou associação criminosa — se ele de fato implicar outros agentes no mesmo nível hierárquico, ou se os benefícios forem significativamente mais restritos, de modo a assegurar a aplicação de alguma reprimenda relevante.
Importante relembrar que, embora seja um acordo, a eficácia da colaboração premiada depende de homologação judicial. O Magistrado, que não participa da negociação, analisa a voluntariedade, a legalidade e a regularidade formal do ajuste, que pode não ser homologado se contiver vícios que o maculem, como a coação indevida imposta contra o colaborador, ou se houver evidências de que está mentindo e ocultando provas, que possam implicar outras pessoas.
Enfim, o tema é complexo e demanda análise técnica e isenta dos agentes públicos envolvidos no procedimento, a fim de que os fatos sejam devidamente esclarecidos e a justiça impere, doa a quem doer
Nos artigos e vídeo constantes dos links abaixo destrincho o tema.
https://orbisnews.com.br/vorcaro-e-a-delacao-premiada…
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicados pela Editora Juruá.
