A publicidade dos atos processuais é princípio constitucional e está prevista em dois dispositivos da Constituição Federal: no art. 5º, LX, segundo o qual “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”, e no art. 93, IX, que determina serem públicos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário, ressalvadas as situações em que a preservação da intimidade não prejudique o interesse público à informação.
Trata-se do princípio da publicidade, consagrado nas legislações dos países democráticos e, também, previsto no art. 10 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, no art. 14 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e no art. 8º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
A publicidade permite que a sociedade fiscalize a atuação do Poder Judiciário, dificulta arbitrariedades e confere legitimidade às decisões judiciais. Se é certo que ela é benéfica para o julgamento, também é correto que o seu excesso pode influir negativamente nas investigações e na própria decisão da causa.
Vemos todos os dias a imprensa e as redes sociais influindo na formação da opinião pública. Em muitos casos, pessoas são condenadas antecipadamente, antes mesmo do oferecimento da denúncia. Depois, ainda que a investigação seja arquivada ou sobrevenha absolvição, os danos causados à honra e à imagem do investigado dificilmente serão reparados.
Nos últimos tempos, assistimos a uma verdadeira farra do levantamento do sigilo de investigações criminais. Procedimentos investigatórios complexos, envolvendo quebras de sigilo bancário, fiscal, telefônico e telemático, buscas e apreensões, dados extraídos de aparelhos celulares, relatórios de inteligência financeira e depoimentos ainda não confrontados são tornados públicos como se integrassem um processo judicial definitivamente formado.
Não raro, o sigilo é levantado de maneira ampla, alcançando milhares de páginas, conversas particulares e informações sobre pessoas que sequer são formalmente investigadas. Outras vezes, ocorre algo ainda mais grave: vazamentos seletivos, pelos quais são divulgados apenas trechos de mensagens, relatórios ou depoimentos capazes de favorecer determinada narrativa ou atingir certas pessoas.
Essa prática contraria a lógica do sistema processual penal.
A persecução penal desenvolve-se em duas fases distintas: a primeira é investigativa, geralmente instrumentalizada por meio de inquérito policial ou procedimento investigatório criminal; a segunda é judicial, iniciada com o recebimento da denúncia ou da queixa, quando estarão plenamente presentes o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal.
A fase investigativa tem por finalidade carrear elementos para a apuração do crime e de sua autoria. Na ação penal pública, busca fornecer ao Ministério Público os subsídios necessários para a formação de sua “opinio delicti”, permitindo-lhe oferecer denúncia, requerer ou requisitar novas diligências ou promover fundamentadamente o arquivamento.
Não se trata, em regra, de procedimento destinado ao julgamento do investigado. A investigação trabalha com hipóteses que ainda precisarão ser confirmadas ou afastadas. Nem toda suspeita se transforma em acusação. Nem toda movimentação financeira atípica constitui crime. Nem toda pessoa mencionada em uma conversa participa de uma atividade delitiva. Nem todo relatório policial resultará em denúncia.
Por isso, as investigações devem ser efetuadas sob o sigilo necessário para que possam ser bem-sucedidas e para que pessoas ainda não acusadas formalmente não sejam expostas à execração pública.
O art. 20 do Código de Processo Penal é expresso ao estabelecer que “a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”.
Logo, diferentemente do que ocorre no processo judicial, no inquérito policial a publicidade não é a regra. A regra é o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse social.
A doutrina contemporânea costuma distinguir o chamado sigilo externo do sigilo interno.
O sigilo externo é aquele oposto ao público em geral e aos terceiros que não participam da investigação. Sua finalidade é evitar interferências indevidas, proteger diligências em andamento e preservar a intimidade, a honra, a imagem e a presunção de inocência das pessoas envolvidas.
Já o denominado sigilo interno diz respeito à possibilidade de limitar o conhecimento de determinados elementos pelo próprio investigado e por sua defesa. Atualmente, esse sigilo não pode ser absoluto. A defesa tem o direito de conhecer os elementos probatórios já produzidos, documentados e relacionados ao exercício de suas funções, mas não possui o direito de acompanhar previamente diligências ainda em curso ou de conhecer medidas cautelares que dependam da surpresa para serem eficazes.
Em outras palavras, o advogado pode ter acesso ao que já foi produzido e documentado, mas não ao que ainda está sendo planejado ou executado, que deverá ser mantido em sigilo. O contraditório, nesse caso, é diferido, ou seja, será exercido posteriormente, após as provas serem carreadas para os autos, quando não se fizer mais necessário o sigilo das investigações.
A Súmula Vinculante nº 14 do Supremo Tribunal Federal dispõe:
“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”
O principal precedente que deu origem ao enunciado foi o HC nº 88.190/RJ, julgado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal. Naquela ocasião, a Corte deixou clara a distinção entre os elementos já documentados, aos quais a defesa deve ter acesso, e as diligências ainda em andamento, cuja revelação antecipada poderia comprometer a investigação.
A orientação foi incorporada ao Estatuto da Advocacia. O art. 7º, XIV, da Lei nº 8.906/1994 assegura ao advogado o direito de examinar autos de investigações de qualquer natureza, findas ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos. Quando o procedimento estiver sujeito a sigilo, será necessária a apresentação de procuração.
O § 11 do mesmo artigo, contudo, permite à autoridade delimitar o acesso aos elementos relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências.
A evolução legislativa e jurisprudencial atualizou, portanto, a compreensão tradicional sobre o tema. O inquérito continua tendo natureza predominantemente inquisitiva, não se confundindo com o processo judicial, mas não constitui uma zona imune aos direitos fundamentais. Há direito de defesa durante a investigação, ainda que não se possa falar em contraditório pleno, nos mesmos moldes daquele exercido em juízo.
A doutrina majoritária sustenta que o sigilo do inquérito é relativo. Assim, a reserva dos atos investigatórios deve ser preservada quando necessária à eficácia das diligências, sem que possa ser empregada para impedir o acesso da defesa aos elementos probatórios já documentados. É o que, aliás, já reconhece o STF em sua Súmula Vinculante 14.
Também o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o sigilo do inquérito possui relação direta com a eficácia da investigação pré-processual, uma vez que sua publicização prematura pode tornar inócua a apuração. Ao mesmo tempo, considera relativo esse sigilo quanto às diligências já concluídas e documentadas.
No RMS nº 70.411/RJ, a Sexta Turma do STJ chegou a reconhecer aos familiares das vítimas, por intermédio de seus advogados ou defensores públicos, o acesso aos elementos já documentados da investigação, observados os limites da Súmula Vinculante nº 14. O julgado reforça que o sigilo não pode ser empregado para impedir direitos fundamentais, mas também não transforma o inquérito em procedimento de livre acesso ao público.
Esse é o ponto central: o acesso da defesa aos elementos já documentados não se confunde com publicidade geral da investigação.
Também não se pode confundir o acesso dos integrantes de um tribunal aos elementos necessários ao julgamento com a sua divulgação para toda a sociedade.
Se determinada questão será decidida por um órgão colegiado, é evidente que todos os magistrados que participarão do julgamento devem ter conhecimento dos elementos relevantes. Caso contrário, não poderiam formar validamente sua convicção. Mas o acesso dos julgadores não exige que dados bancários, fiscais, telemáticos, conversas particulares e diligências em andamento sejam simultaneamente disponibilizados ao público.
Uma coisa é o compartilhamento institucional e reservado das informações entre autoridades que possuem atribuição para atuar no caso. Outra, completamente diferente, é o levantamento externo do sigilo.
É perfeitamente possível assegurar acesso integral aos magistrados competentes, ao Ministério Público e, nos limites legais, à defesa, mantendo o conteúdo protegido em relação a terceiros.
O sigilo das investigações não pode ser oposto ao Ministério Público, que, além de ser o titular da ação penal pública, exerce o controle externo da atividade policial. Se o membro do Ministério Público é o destinatário dos elementos produzidos no inquérito policial, é evidente que deverá ter acesso aos autos, podendo requisitar diligências investigatórias, nos termos do art. 129, VIII, da Constituição Federal.
O art. 41, VIII, da Lei nº 8.625/1993 também estabelece como prerrogativa dos membros do Ministério Público examinar autos de flagrante ou de inquérito policial, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade.
Portanto, o sigilo de uma investigação não pode ser usado para impedir que magistrados competentes, membros do Ministério Público ou defensores, dentro de suas respectivas atribuições, tenham acesso ao material que precisam conhecer. Mas disso não decorre o direito de qualquer pessoa consultar ou divulgar todo o conteúdo da investigação.
O acesso funcional não significa publicidade universal.
Essa distinção parece ter sido esquecida nos últimos acontecimentos envolvendo investigações de enorme repercussão política e econômica. Elementos protegidos por sigilo bancário, fiscal e telemático vêm sendo tratados como se fossem documentos públicos ordinários, passíveis de divulgação indiscriminada.
A situação é ainda mais preocupante quando se considera que grande parte desse material não diz respeito apenas aos investigados. A quebra do sigilo de uma pessoa pode revelar informações sobre familiares, clientes, advogados, funcionários, amigos, parceiros comerciais e inúmeros terceiros estranhos aos fatos apurados.
Da mesma forma, a apreensão lícita de um aparelho celular não transforma toda a vida privada de seu proprietário e de seus interlocutores em assunto de interesse público.
Em um telefone celular podem existir conversas familiares, fotografias, informações médicas, dados profissionais protegidos, segredos empresariais e manifestações íntimas sem qualquer relação com a investigação. Apenas os elementos pertinentes ao fato investigado podem interessar à persecução penal.
O encontro de determinada informação em um aparelho apreendido não significa que ela possa ser divulgada livremente.
A autoridade judicial deve separar aquilo que interessa à apuração do delito daquilo que pertence exclusivamente à intimidade das pessoas. A prova pode ter sido obtida licitamente, mas sua divulgação ao público ainda assim pode ser ilícita, abusiva e desnecessária.
Além disso, a prova encontrada em decorrência de busca ou interceptação regularmente autorizada somente pode ser utilizada, como encontro fortuito, quando revelar elementos concretos da prática de outra infração penal. Não se admite que a medida cautelar seja transformada em instrumento de devassa indiscriminada da vida de todos aqueles cujos nomes aparecem no material apreendido.
Isso caracterizaria verdadeira pesca probatória, a conhecida “fishing expedition”, incompatível com o devido processo legal.
A publicidade seletiva também é extremamente perigosa. Quando apenas determinados trechos são divulgados, sem o contexto completo em que as conversas ocorreram, cria-se uma narrativa artificial. A população é induzida a julgar pessoas com base em fragmentos escolhidos por alguém que, não raro, possui interesse no rumo da investigação ou no resultado político da divulgação.
Não há transparência quando apenas as informações convenientes são publicadas.
Transparência significa permitir o controle dos atos do poder público. Não significa expor indiscriminadamente a intimidade dos cidadãos nem divulgar provas antes de concluída a apuração. Muito menos autoriza a seleção de documentos para proteger amigos, atacar adversários ou influenciar a opinião pública.
O sigilo não pode ser mantido ou levantado de acordo com a pessoa que será beneficiada ou prejudicada.
Do mesmo modo, não se pode invocar genericamente o “interesse público” para tornar pública toda uma investigação. Interesse público não é sinônimo de curiosidade pública, repercussão jornalística ou conveniência política.
É evidente que a sociedade possui o direito de ser informada sobre a existência de investigações envolvendo agentes públicos, desvios de elevadas quantias e fatos de grande relevância nacional. Entretanto, esse direito pode ser satisfeito mediante a divulgação da existência do procedimento, das decisões judiciais e de suas razões essenciais, sem que sejam expostos dados pessoais, diligências em andamento e informações sem relação direta com os fatos apurados.
A decisão que determina o sigilo deve ser fundamentada. Mas a decisão que o levanta também deve ser.
Não basta afirmar, genericamente, que existe interesse público na divulgação. A autoridade deve examinar quais peças podem ser tornadas públicas, quais dados precisam ser ocultados, se existem diligências em andamento, se terceiros poderão ser indevidamente expostos e se a publicidade comprometerá a eficácia da investigação.
A publicidade não precisa obedecer à lógica do tudo ou nada.
Pode-se levantar o sigilo de determinadas decisões e manter protegidos relatórios bancários, dados fiscais, interceptações telefônicas, conversas privadas, informações sobre terceiros e diligências ainda não concluídas. Também é possível anonimizar nomes e suprimir dados sem pertinência com a apuração.
Essa é a aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. A restrição deve limitar-se ao que for indispensável, mas a publicidade também não pode ultrapassar aquilo que o interesse público efetivamente exige.
Há, ainda, uma diferença fundamental entre levantamento do sigilo e vazamento.
O levantamento do sigilo é ato formal praticado pela autoridade competente, mediante decisão fundamentada e sujeita a controle. Já o vazamento consiste na entrega ou divulgação clandestina de informação que continua legalmente protegida.
O vazamento de informações sigilosas por agente público pode caracterizar violação de sigilo funcional, prevista no art. 325 do Código Penal, desde que presentes seus requisitos. Se a informação for utilizada para alertar investigados, impedir diligências, destruir provas ou dificultar a apuração de infrações praticadas por organização criminosa, a conduta poderá assumir gravidade ainda maior e, conforme o caso concreto, caracterizar obstrução de investigação nos termos da Lei nº 12.850/2013.
A Lei Complementar nº 105/2001 também tipifica a quebra de sigilo bancário fora das hipóteses legalmente autorizadas. A Lei nº 9.296/1996 pune a quebra do segredo de justiça relacionado às interceptações de comunicações telefônicas, informáticas ou telemáticas.
Além disso, o art. 28 da Lei de Abuso de Autoridade tipifica, observados os fins específicos exigidos por essa lei, a divulgação de gravação ou trecho sem relação com a prova que se pretenda produzir, quando houver exposição da intimidade ou da vida privada ou violação da honra ou da imagem do investigado ou acusado.
Não se pode afirmar que todo vazamento configura automaticamente crime. É indispensável analisar a origem da informação, quem tinha o dever de preservá-la, a forma de divulgação, sua relação com a investigação e a presença do dolo exigido pelo respectivo tipo penal. Entretanto, a sucessão de vazamentos não pode ser tratada como um fenômeno normal e inevitável.
A violação deve ser investigada seriamente, inclusive para identificar quem teve acesso à informação e com qual finalidade a divulgou.
Também é necessário distinguir a responsabilidade do agente público que viola o sigilo da atuação do jornalista que recebe a informação e a publica. A liberdade de imprensa e o sigilo da fonte são garantias constitucionais. Em princípio, deverá ser investigada a conduta daquele que possuía o dever jurídico de preservar a informação, e não criminalizada automaticamente a atividade jornalística.
O jornalista poderá responder pelo crime de violação de sigilo funcional em concurso com o agente público se o induzir, instigar ou auxiliar materialmente na prática delitiva, nos termos dos arts. 29 e 30 do Código Penal, desde que tenha conhecimento da condição funcional do autor. Essa responsabilização, contudo, depende de prova concreta de sua participação, não podendo decorrer de mera presunção. A simples divulgação da informação sigilosa, sem que o jornalista tenha influído na conduta do agente público ou o auxiliado materialmente na prática criminosa, não caracteriza participação no delito previsto no art. 325 do Código Penal. Quanto a esse crime, a conduta será atípica, encontrando-se a atividade jornalística protegida, em princípio, pela liberdade de imprensa e pelo direito constitucional ao sigilo da fonte.
Por outro lado, a liberdade de imprensa não transforma o conteúdo divulgado em prova judicial nem autoriza que julgamentos sejam realizados pela mídia.
A fase judicial é pertinente à instrução do processo, em que as provas são produzidas sob o crivo do contraditório e com estrita observância da ampla defesa. Nessa fase, a regra é a publicidade dos atos processuais, conforme dispõe o art. 792 do Código de Processo Penal.
O próprio dispositivo, porém, permite que a audiência, a sessão ou o ato processual seja realizado com presença limitada quando da publicidade puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem.
A Constituição Federal igualmente admite o segredo de justiça quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Portanto, mesmo no processo judicial, em que a publicidade é a regra, ela não possui natureza absoluta.
O objetivo do segredo de justiça é impedir que o público em geral tenha acesso aos autos quando for necessário preservar a intimidade das pessoas envolvidas ou proteger relevante interesse social, como o normal andamento do processo e a própria imparcialidade do julgamento.
Também não há cerceamento de defesa na decretação do segredo de justiça em processo judicial, uma vez que o sigilo é imposto ao público em geral e não pode, em regra, ser oposto ao acusado e ao seu defensor.
Destarte, em se tratando de investigação criminal, a regra é o sigilo necessário e a publicidade é excepcional. No processo judicial, a regra é a publicidade e a exceção é o sigilo, que somente poderá ser decretado nas hipóteses previstas na Constituição e na legislação, mediante decisão fundamentada.
Essa distinção não pode ser invertida.
Não faz sentido divulgar amplamente uma investigação, em que ainda se trabalha com hipóteses e suspeitas, para somente depois, quando houver uma acusação formal, cogitar-se da preservação da intimidade das pessoas envolvidas. Quando o processo tiver início, o dano à honra, à imagem e à presunção de inocência já poderá ser irreparável. Isso sem contar quando nem processo há, diante da promoção do arquivamento das investigações e o acolhimento judicial do pleito.
O processo penal não pode ser substituído pelo julgamento midiático. A investigação não pode ser usada para destruir reputações, constranger autoridades, provocar crises institucionais, interferir nas eleições ou produzir resultados políticos.
Da mesma forma, o sigilo não pode servir para ocultar abusos, impedir a fiscalização da atuação estatal, proteger agentes públicos ou jogar fatos graves para debaixo do tapete. Ele deve proteger a investigação e os direitos das pessoas, nunca o corporativismo e a impunidade.
É preciso encontrar o equilíbrio determinado pela Constituição.
As investigações devem prosseguir até o fim, com independência, imparcialidade e absoluto respeito à lei. Os fatos devem ser esclarecidos, os inocentes protegidos e os verdadeiros culpados punidos, sejam eles quem forem.
O que não se pode admitir é que investigações sigilosas sejam transformadas em verdadeiros espetáculos públicos, com divulgação seletiva de mensagens, relatórios, dados bancários e conversas particulares, de acordo com a conveniência daqueles que possuem acesso privilegiado aos autos.
A publicidade é essencial ao processo e à democracia. Mas a publicidade prematura e irresponsável das investigações pode destruir a própria persecução penal, violar direitos fundamentais e produzir condenações morais sem processo.
É preciso acabar com a farra do levantamento indiscriminado do sigilo e, principalmente, com os vazamentos seletivos.
Investigações sérias são conduzidas com discrição, eficiência e respeito à lei. A publicidade virá no momento adequado, quando as provas puderem ser confrontadas e o acusado tiver assegurados o contraditório e a ampla defesa.
Até lá, o sigilo necessário não é inimigo da democracia. Ao contrário, protege a eficácia da investigação, a dignidade das pessoas envolvidas e a credibilidade da Justiça.
Não se combate a possível prática de crimes mediante a violação da lei. Em um Estado Democrático de Direito, os fins jamais podem justificar os meios.
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicadas pela Editora Juruá.
