Entendam uma coisa e deixem a ideologia de lado.
Não é possível ser determinado o monitoramento da conversa entre o advogado e seu cliente, seja em espaço privado ou público, inclusive no parlatório de uma unidade prisional — comum ou especial —, ainda que se trate de presídios federais, nos quais a vigilância é mais severa.
A exceção ocorre apenas quando o advogado não está atuando no exercício legítimo de sua profissão, mas como integrante de uma organização criminosa ou estando a praticar outro delito qualquer, como tráfico de drogas ou introdução de aparelhos de telefonia celular em unidade prisional.
Nessas hipóteses excepcionais, o advogado não pode usar sua imunidade profissional para acobertar ou até mesmo cometer delitos.
Por outro lado, o advogado, na imensa e esmagadora maioria das vezes, que atua de forma lícita, tem a prerrogativa que lhe é conferida pelo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil de entrevistar seu cliente preso reservadamente, sem que tenha sua conversa captada e gravada, mesmo que com ordem judicial, que, no caso, seria ilegal.
O advogado é essencial ao sistema judicial, conforme o disposto no art. 133 da Constituição Federal, e suas prerrogativas devem ser preservadas e defendidas pelo Estado, e jamais por ele violadas.
Ademais, o emprego dessas gravações ilegais é processualmente inadmissível, por se tratar de prova obtida por meio ilícito, nos termos do art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal.
Tal conduta pode, inclusive, a depender do caso concreto, configurar crime de abuso de autoridade, previsto nos arts. 20 e 25 da Lei nº 13.869/2019, além de caracterizar os delitos descritos nos arts. 10 e 10-A da Lei nº 9.296/1996, que tratam da interceptação de comunicações e da captação ambiental realizadas de forma ilegal.
Não bastasse isso, a própria Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia) prevê sanção penal para quem viola essa prerrogativa profissional, tipificando como crime impedir ou violar a comunicação reservada entre advogado e cliente, conforme dispõe o art. 7º-B.
No que tange aos presídios federais, é possível o monitoramento de áudio e vídeo nos parlatórios e nas áreas comuns para efeito de proteção da segurança, em razão da elevada periculosidade dos presos que ali se encontram. No entanto, mesmo nesses estabelecimentos prisionais, é vedado o emprego desse monitoramento nas celas e no atendimento advocatício, salvo por ordem judicial em sentido contrário (art. 3º, § 2º, da Lei nº 11.671/2008).
Quando a norma permite, em hipóteses excepcionais, o monitoramento da conversação entre o advogado e seu cliente por meio de ordem judicial, isso somente será possível, como já afirmado, diante da existência de fundados indícios de que o profissional não esteja atuando como advogado, mas como criminoso, muitas vezes integrando a própria organização criminosa e agindo como intermediário entre esta e o preso.
Com efeito, mesmo o preso que pertença a uma organização criminosa, como o Primeiro Comando da Capital, não pode ter sua conversa com o advogado monitorada ou gravada no parlatório quando este estiver atuando no legítimo exercício de sua profissão.
Concluindo, o ministro André Mendonça, ao proibir o monitoramento das conversas de Daniel Vorcaro com seus advogados, apenas fez cumprir a legislação e a Constituição Federal, que protegem tanto o advogado quanto seu cliente em sua relação profissional.
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicadas pela Editora Juruá.
