Circulam notícias de que o Ministro Edson Fachin estaria realizando um “pente-fino” em dezenas de procedimentos derivados do famigerado inquérito judicial das fake news, com a finalidade de arquivar aqueles que não possuam fundamento para prosseguir. Segundo as informações divulgadas, seriam ouvidas a Polícia Federal e a Procuradoria-Geral da República sobre o destino dessas investigações.
A iniciativa, desde que respeitadas as atribuições de cada instituição e a competência para atuar nos respectivos procedimentos, é necessária. O que precisa ficar claro, no entanto, é que, em nosso sistema processual, quem promove o arquivamento de uma investigação criminal é o Ministério Público. Ao magistrado cabe exercer o controle jurisdicional nos limites estabelecidos pelo ordenamento, sem substituir o titular da ação penal pública.
Desde sua instauração, em 2019, critico veementemente o famigerado inquérito judicial das fake news, mais conhecido como inquérito do fim do mundo, apelido que lhe foi dado pelo então Ministro Marco Aurélio, voto vencido no que tange à sua constitucionalidade.
O controvertido procedimento foi instaurado de ofício, sem sorteio de relator, com escolha direta do ministro responsável por sua condução, para investigar fatos inicialmente indeterminados, inclusive supostos crimes contra os próprios integrantes da Corte e seus familiares. A partir dele, outras investigações foram instauradas, alcançando pessoas sem prerrogativa de foro e fatos cuja relação com o objeto originário merece exame rigoroso.
Já escrevi diversos artigos demonstrando, no meu entender, as violações ao princípio do juiz natural, ao devido processo legal e ao sistema acusatório. Não vou repetir todos os fundamentos, que estão disponíveis na rede para consulta. Mas uma questão não pode ser esquecida: o juiz não é investigador e muito menos acusador.
Pelo sistema acusatório de processo há nítida divisão entre o órgão acusador e o julgador. Enquanto a acusação é, em regra, formulada pelo Ministério Público, o Poder Judiciário é responsável pela aplicação da lei e pela solução dos conflitos entre o Estado e o particular. Sobrepondo-se às partes, como órgão imparcial de aplicação do direito, encontra-se o juiz.
É justamente por isso que a Constituição Federal assegura o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa e o juiz natural. E o artigo 3º-A do Código de Processo Penal tornou ainda mais explícita essa opção ao estabelecer que o processo penal possui estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação na fase processual. A interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal ao dispositivo admite, excepcionalmente e nos limites legais, a atuação judicial suplementar em matéria probatória na fase processual, o que não autoriza a substituição das funções próprias da acusação.
Trocando em miúdos: não cabe ao magistrado assumir a função do Ministério Público, seja para construir uma acusação, seja para realizar a avaliação ordinária sobre a existência de elementos suficientes para que ela seja proposta.
A atribuição de promover o arquivamento decorre da titularidade privativa da ação penal pública, constitucionalmente conferida ao Ministério Público pelo artigo 129, inciso I, da Constituição Federal. Se é a instituição que deve oferecer a denúncia, também lhe cabe avaliar se existem indícios suficientes de autoria, prova da materialidade e se estão presentes as condições necessárias para a persecução penal.
Não havendo fundamento para a acusação nem diligências úteis que justifiquem o prosseguimento da investigação, o Ministério Público deve promover seu arquivamento, de forma fundamentada. Não se trata de favor ao investigado, mas do cumprimento de uma atribuição constitucional. A instituição não existe apenas para acusar. Deve atuar com isenção e defender a ordem jurídica, inclusive quando isso significa reconhecer que alguém não pode ser submetido a um processo criminal. Ou seja, mesmo sendo o órgão oficial acusador, não deixa de ser o fiscal da correta aplicação da lei penal.
O artigo 28 do Código de Processo Penal disciplina essa matéria. É necessário observar, contudo, que sua redação foi alterada pela Lei nº 13.964/2019 e recebeu interpretação conforme à Constituição no julgamento das ADIs nºs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305.
Segundo o entendimento estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal, a manifestação de arquivamento deve ser submetida ao juiz competente, com comunicação à vítima, ao investigado e à autoridade policial. O magistrado poderá provocar a instância revisora do Ministério Público nas hipóteses admitidas pela interpretação conferida ao artigo 28, especialmente quando identificar patente ilegalidade ou teratologia na manifestação de arquivamento.
Pela atual sistemática até mesmo a vítima ou seu representante legal, não concordando com o arquivamento do inquérito policial ou do procedimento investigatório criminal, poderá, no prazo de 30 dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica. Ou seja, é possível a interposição de recurso da decisão de arquivamento.
Quando cabível, a revisão será realizada pelo órgão competente da própria instituição, conforme sua legislação e suas normas internas, como a Procuradoria-Geral de Justiça ou a Câmara de Coordenação e Revisão. O juiz não pode oferecer denúncia nem determinar que ela seja apresentada apenas porque entende que alguém deve ser processado.
No tocante aos procedimentos de competência originária do Supremo Tribunal Federal, a situação possui uma particularidade. A manifestação de arquivamento cabe à Procuradoria-Geral da República e deve ser submetida à Corte. Entretanto, quando formulada pelo Procurador-Geral da República no exercício dessa atribuição, não existe órgão ministerial superior que possa rever sua conclusão pelo mecanismo do artigo 28 do Código de Processo Penal.
As Câmaras de Coordenação e Revisão não são instâncias revisoras das manifestações do Procurador-Geral da República nessa hipótese. Tampouco pode o Tribunal criar um procedimento de revisão inexistente ou escolher outro membro do Ministério Público para oferecer a acusação que o chefe da instituição entendeu não possuir fundamento.
É por isso que a jurisprudência tradicional da própria Corte reconhece que o pedido de arquivamento formulado pela PGR, quando fundado na insuficiência de elementos para a persecução penal, deve ser acolhido. O Poder Judiciário não pode compelir o titular da ação penal pública a oferecer denúncia.
Nesse sentido, merece referência o Inquérito nº 1.443/SP, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, no qual se reconheceu a impossibilidade de o Supremo Tribunal Federal substituir a avaliação do Procurador-Geral da República quanto à ausência de base probatória suficiente para a acusação.
Faço uma ressalva necessária. Há precedentes do Supremo que distinguem essa situação daquela em que o pedido é fundamentado na atipicidade da conduta, admitindo, neste último caso, o exame judicial do fundamento jurídico apresentado. A discussão também se apresenta quando o arquivamento é requerido em razão da extinção da punibilidade.
O Inquérito nº 4.875, relatado pela Ministra Rosa Weber, é ilustrativo dessa distinção. Naquele procedimento, foi inicialmente rejeitado o pedido de arquivamento fundado na atipicidade da conduta. Posteriormente, diante de nova manifestação da Procuradoria-Geral da República, fundamentada também na ausência de justa causa, o arquivamento foi acolhido.
Surge, então, uma questão importante: se o Supremo Tribunal Federal não acolher o pedido de arquivamento formulado pela Procuradoria-Geral da República, mas não puder obrigá-la a oferecer denúncia, o que poderá fazer?
Quando o pedido estiver fundamentado na insuficiência de provas, a jurisprudência tradicional da própria Corte determina seu acolhimento. Se estiver fundamentado na atipicidade da conduta ou na extinção da punibilidade, admite-se o exame judicial desses fundamentos. Entretanto, mesmo que o Tribunal deles discorde, não poderá substituir o Ministério Público na função acusatória.
Nessa hipótese, os autos poderão retornar à Procuradoria-Geral da República para nova manifestação, como ocorreu no Inquérito nº 4.875. O Procurador-Geral da República poderá oferecer denúncia, requerer diligências justificadas ou reiterar o pedido de arquivamento, inclusive por fundamento diverso.
Mas e se o Procurador-Geral da República insistir no arquivamento, por entender que a conduta é atípica, e o Supremo Tribunal Federal continuar entendendo que o fato constitui crime?
No caso, cria-se um impasse de difícil solução por ausência de regras para essa situação específica. A meu ver, não há outra solução constitucionalmente adequada senão o encerramento da persecução penal, desde que inexistam diligências pertinentes que, aliás, só podem ser requeridas ou requisitadas pelo órgão ministerial em obediência ao sistema acusatório de processo que impede o magistrado de investigar. Isso não significa que o Tribunal esteja obrigado a reconhecer a atipicidade sustentada pela PGR, mas apenas que não poderá substituir o órgão acusador ou determinar o oferecimento compulsório da denúncia.
Trata-se de conclusão decorrente do sistema acusatório, e não de previsão expressa de arquivamento automático em razão da reiteração do pedido ministerial. Persistindo a divergência, como não se pode obrigar o Ministério Público a promover a ação penal, não há alternativa do que o arquivamento dos autos da investigação.
Ora, se o Supremo Tribunal Federal não pode oferecer denúncia nem obrigar o Procurador-Geral da República a fazê-lo, qual seria a finalidade de manter uma investigação que o próprio titular da ação penal pública entende não possuir fundamento para prosseguir? Evidentemente, não se pode admitir que alguém permaneça indefinidamente sob investigação apenas porque o julgador discorda da interpretação jurídica do Ministério Público. O princípio da duração razoável do processo (art. 5°, LXXVIII, da CF), que decerto alcança a investigação criminal, impede que o suspeito ou investigado fique com a espada de Dâmocles sobre a cabeça por tempo excessivo sem ter prazo para terminar.
A discordância judicial não confere ao magistrado atribuições que a Constituição reservou ao órgão acusador. Entendimento contrário permitiria que o Poder Judiciário, embora impedido de oferecer denúncia, mantivesse a investigação até que o Ministério Público modificasse seu entendimento, o que representaria forma indireta de constrangimento ao exercício de sua atribuição constitucional.
Outra distinção importante diz respeito aos efeitos do arquivamento. Quando fundado na insuficiência de provas, a investigação poderá ser retomada diante do surgimento de novos elementos probatórios, observados o artigo 18 do Código de Processo Penal e a Súmula nº 524 do STF. Diversamente, o arquivamento judicial fundado no reconhecimento definitivo da atipicidade da conduta produz coisa julgada material, impedindo a reabertura da persecução penal pelos mesmos fatos.
Portanto, o fundamento do arquivamento não é questão secundária. Pode determinar, inclusive, a possibilidade ou não de futura investigação e eventual oferecimento de denúncia.
Lembro que a então Procuradora-Geral da República, Raquel Dodge, promoveu o arquivamento do inquérito das fake news e sustentou sua ilegalidade e inconstitucionalidade. O pedido não foi acolhido, a investigação prosseguiu e, posteriormente, recebeu a chancela do Plenário da Corte.
Como já escrevi, no meu entender, o destino daquele procedimento deveria ter sido o arquivo, com a apuração dos fatos pelos órgãos constitucionalmente competentes, respeitadas as regras de competência e as garantias dos investigados, sobretudo a observância do devido processo legal, do sistema acusatório de processo e o direito ao duplo grau de jurisdição, o que não ocorre quando se é investigado e julgado originariamente pelo STF. A proteção da Corte e de seus integrantes não justifica a concentração das funções de investigar e julgar.
Agora, se a intenção é examinar as investigações derivadas daquele inquérito e encerrar as que não possuem fundamento para prosseguir, é indispensável respeitar a atribuição da Procuradoria-Geral da República. Cabe abrir vista à instituição para que examine os elementos existentes e se manifeste, fundamentadamente, sobre o oferecimento de denúncia, a necessidade de diligências ou o arquivamento.
Isso não significa que o Judiciário deva permanecer inerte diante de uma investigação manifestamente ilegal. É preciso distinguir a promoção de arquivamento, atribuição do Ministério Público, do trancamento judicial de uma investigação que configure constrangimento ilegal. Nesta última hipótese, o magistrado exerce sua função de assegurar direitos fundamentais, pelas vias processuais cabíveis. O próprio Supremo já determinou o trancamento de procedimento investigatório considerado irregular.
Da mesma forma, reconhecer a incompetência da Corte e encaminhar os autos ao órgão competente não equivale a arquivar a investigação. Nesse caso, a apuração poderá prosseguir na instância adequada, sob a atuação do Ministério Público com atribuição para o caso.
Também não basta ocupar a Presidência do Supremo Tribunal Federal para decidir qualquer procedimento em tramitação na Corte. A atuação deve respeitar a competência do relator e as regras legais e regimentais aplicáveis. O princípio do juiz natural vale tanto para requisitar a instauração de uma investigação, fiscalizar seu desdobramento, decidir sobre questões em que haja reserva jurisdicional, quanto para decidir seu encerramento a pedido do Ministério Público ou quando houver constrangimento ilegal pela violação ao princípio da duração razoável do processo, situação essa excepcional.
Enfim, é necessário dar um basta às investigações mantidas sem fundamento concreto e sem perspectiva razoável de conclusão. Ninguém pode permanecer por anos submetido ao poder investigatório do Estado, com restrições a direitos e sob suspeita permanente, à espera de que apareça algum fato capaz de justificar a continuidade do procedimento.
A duração razoável do processo e, também, da investigação é direito fundamental de toda pessoa. Investigações criminais não podem ser eternas. Devem ter objeto determinado, justa causa e finalidade legítima, além de observar prazo razoável para sua conclusão.
Mas o restabelecimento da legalidade exige o respeito às atribuições constitucionais de cada instituição. À Procuradoria-Geral da República cabe promover o arquivamento quando não houver fundamento para a persecução penal. Ao Supremo Tribunal Federal compete exercer o controle jurisdicional nos limites estabelecidos pela Constituição e pela legislação, observando a natureza e os fundamentos da manifestação ministerial.
Quando o arquivamento estiver fundamentado na insuficiência de elementos para o oferecimento da denúncia, o pedido deverá ser acolhido, não cabendo ao Tribunal substituir o titular da ação penal pública ou determinar a continuidade da investigação apenas por discordar da avaliação das provas, violando o sistema acusatório de processo.
Mesmo nas hipóteses em que se admite o exame judicial dos fundamentos jurídicos do arquivamento, eventual discordância do Tribunal não autoriza a imposição de uma acusação que o Ministério Público não pretende formular. Persistindo a divergência e inexistindo fundamento concreto para novas diligências, entendo que a solução compatível com o sistema acusatório é o encerramento da persecução penal, sem que isso importe necessariamente o reconhecimento judicial da atipicidade da conduta. De qualquer sorte, quem dá a última palavra sobre a propositura ou não da ação penal é o Ministério Público.
Uma ilegalidade não justifica a outra. Se a concentração de funções marcou a origem e a condução dessas investigações, seu encerramento deve observar rigorosamente a Constituição e a legislação. O sistema acusatório precisa valer para todos, independentemente do nome do investigado, da posição política que ocupa ou do interesse de quem conduz o procedimento.
Não se restabelece a legalidade com novas ilegalidades. Se o Supremo Tribunal Federal pretende encerrar investigações que jamais deveriam ter sido instauradas ou que perderam qualquer fundamento para prosseguir, deve fazê-lo respeitando as atribuições constitucionais do Ministério Público, o princípio do juiz natural e o devido processo legal. Afinal, a Constituição não pode ser observada apenas quando convém. Deve ser respeitada sempre, sobretudo por aqueles que têm a missão de guardá-la.
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicadas pela Editora Juruá.
