Segurança jurídica é figura do passado. Ninguém tem mais a menor ideia de como o direito será interpretado por alguns magistrados, que fazem dele o que quiserem e sem o menor pudor. Uns até criam ou alteram o teor de normas jurídicas da forma que bem lhe aprouver e julgam processos em que possuem claro interesse no seu resultado. Outros são amigos íntimos ou já declararam terem forte inimizade, mesmo que de forma dissimulada, com uma das partes, fazendo tábula rasa dos institutos da suspeição e do impedimento.
Reclamar disso com mais veemência e de outras situações inusitadas na seara jurídica pode render censura, banimento de perfil, processo, multas altíssimas e quiçá, a depender do que se reclama e de quem, até mesmo prisão.
Quem atualmente pode se sentir totalmente seguro ao tecer algum comentário um pouco mais candente nas redes sociais sobre política ou questionar a atuação de algum agente público de alto escalão? Esse medo ou receio indica que algo está muito errado, haja vista que em um Estado Democrático o direito à crítica é protegido e ainda incentivado, por ser um dos atributos da democracia em que é possível externar suas ideias, dentro dos limites da legalidade, sem medo de ser investigado ou processado.
Traficantes soltos a rodo e condenados a cumprir penas restritivas de direitos, mesmo que flagrados com centenas de quilos de drogas, algo nunca visto pelo mundo democrático afora. Ao passo que há pessoas processadas e até condenadas à pena de prisão por crimes de opinião e outras pelo planejamento de um suposto golpe de Estado, sem o início da execução do delito, conduta impunível penalmente.
Nem discuto se para alguns investigados estão presentes os requisitos para a decretação da prisão cautelar, vez que, quando a ideia é prender, qualquer motivo, mesmo que sem fundamento, vale.
Processos coletivos com denúncias e condenações genéricas, de baciada, violando o sagrado direito de defesa. Como se defender de uma acusação que não individualiza a conduta do acusado?
Penas absolutamente desproporcionais para os participantes dos Atos de 8 de janeiro, superiores às aplicadas para homicidas, sequestradores, roubadores e traficantes flagrados com até mesmo tonelada de drogas, pelo simples fato de estarem no lugar e hora errada e sem a menor periculosidade social. E pior, sem ter a quem recorrer, uma vez que julgados em última instância e sem possuir prerrogativa de foro e, em tese, pelas próprias vítimas.
Para agravar ainda mais esse quadro de profunda insensatez jurídica, pessoas que sequer figuram como investigadas — algumas apenas por manterem vínculo de parentesco com acusado ou investigado — vêm sendo submetidas a sanções e medidas restritivas por fato de terceiro, em flagrante violação ao princípio da personalidade da pena. Tal princípio, de estatura constitucional, estabelece que toda e qualquer sanção, seja na esfera penal, seja no âmbito processual, somente pode atingir a pessoa do autor da conduta ilícita, jamais terceiros absolutamente estranhos ao fato.
Não obstante, tem-se assistido ao bloqueio de contas bancárias, à suspensão de perfis em redes sociais e, em situações ainda mais graves, à decretação de prisões, não por condutas próprias, mas unicamente porque um terceiro — já condenado e que aguarda o trânsito em julgado do acórdão — tentou evadir-se do território nacional para furtar-se ao cumprimento de sanção penal.
Medidas dessa natureza representam verdadeiro retrocesso civilizatório, resgatando práticas típicas da época da vingança privada e da vingança pública, incompatíveis com os pilares do direito penal e processual penal modernos, e absolutamente inconciliáveis com o Estado Democrático de Direito que a Constituição proclama e que o ordenamento jurídico tem por objetivo tutelar.
Inquéritos eternos e sem objetos determinados, que alcançam a tudo e a todos, que, de forma subjetiva, possam colocar em risco o Estado Democrático de Direito. Prerrogativa de foro pela qualidade da vítima, juiz investigador, medidas cautelares decretadas de ofício e investigações secretas, tudo contrário à doutrina e jurisprudência sedimentadas há décadas.
Pesca probatória empregada de forma indiscriminada e exaustiva, tanto em procedimentos investigatórios quanto nas redes sociais, com o claro objetivo de buscar indícios ou provas aptas a incriminar sobretudo desafetos pessoais ou adversários políticos, prática esta manifestamente ilícita, incompatível com o devido processo legal e já reiteradamente rechaçada, em tempos de normalidade institucional, pela própria Excelsa Corte.
Magistrados que externam publicamente suas opiniões sobre casos que poderão futuramente julgar, algumas vezes com a explícita intenção de influenciar parlamentares a não aprovarem determinadas leis ou normas sob o argumento de eventual inconstitucionalidade, violando o princípio da separação e independência dos Poderes da República.
Procedimentos investigatórios avocados e conduzidos pela Excelsa Corte, sem que se conheça ao certo o real motivo, isto é, sem a indicação clara das provas que apontariam o envolvimento criminoso de autoridade detentora de prerrogativa de foro ou da existência de outro fundamento que justificasse a tramitação do feito na mais alta esfera do Poder Judiciário.
Muito embora seja possível a decretação de sigilo no interesse da investigação e para a proteção da intimidade e imagem dos envolvidos, não raras vezes, como ocorreu com a fraude no Banco Master, os fatos em apuração são de evidente interesse público. Nessas hipóteses, diante do conflito entre tais direitos, deve prevalecer o interesse da coletividade, especialmente daqueles que sofreram prejuízos diretos, em saber o que efetivamente ocorreu, como se desenvolvem as apurações e quais providências estão sendo adotadas.
Processos por delitos de corrupção e lavagem de dinheiro anulados por vícios formais e, em consequência, corruptos confessos, que ressarciram a União em dezenas ou mesmo centenas de milhões de reais, são absolvidos e os agentes da persecução penal oficiantes nestes feitos perseguidos, passando os bandidos a serem os mocinhos e estes os bandidos em uma total inversão de valores.
E o pior é que esses processos foram analisados por três desembargadores do Tribunal local e por mais cinco ministros do Superior Tribunal de Justiça, que mantiveram as decisões por unanimidade de votos. Tal situação causa perplexidade, notadamente porque essas anulações foram proferidas de forma monocrática na maioria dos processos e mantidas por apenas outros dois ministros de uma das Turmas Julgadoras da Excelsa Corte.
Direito penal do inimigo rolando solto, violando direitos básicos de todo investigado e acusado, e lawfare empregado à exaustão, visando ferir a imagem de adversários pessoais e políticos ou, ainda, amedrontar ou retirar da vida pública aqueles que ousam se insurgir contra o sistema.
Afrontando o direito penal objetivo, bem como a doutrina e a jurisprudência pacíficas, em determinados processos que alcançaram pessoas especialmente consideradas, passou-se a atribuir relevância penal a atos meramente preparatórios, a despeito da inexistência de norma penal expressa que autorizasse tal antecipação da tutela punitiva. No sistema penal brasileiro, a conduta somente ingressa no âmbito da tipicidade penal a partir do início dos atos executórios — terceira fase do “iter criminis” —, ressalvada, de forma excepcional, a existência de expressa previsão legal em sentido diverso. Trata-se de premissa elementar e estruturante do direito penal pátrio, indissociável dos princípios da legalidade estrita, da taxatividade e da intervenção mínima, os quais funcionam como verdadeiras garantias contra o arbítrio punitivo estatal.
A situação está tão esculhambada na esfera jurídica que até norma penal incriminadora foi criada por meio de decisão judicial, que definiu o delito de homofobia mediante interpretação extensiva e analogia “in malam partem”, proibida em nosso direito, que prevê o princípio secular da legalidade ou da reserva legal, de modo que a criação de norma penal incriminadora depende de processo legislativo regular. Ou seja, não há crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal.
A isonomia, princípio fundamental e inerente a qualquer Estado que se pretenda democrático, transformou-se em mera ficção retórica, um ornamento constitucional destituído de efetividade prática. Para os amigos do rei, o céu; para os seus inimigos, o inferno. Os fatos passaram a ser examinados, tanto na fase investigatória quanto no curso do processo, não segundo critérios objetivos e universais, mas conforme o nome que figura na capa dos autos. Abandonaram-se, assim, a generalidade e a impessoalidade, que constituem pressupostos elementares não apenas do direito penal, mas também do direito processual penal.
Vivemos um momento em que garantias construídas ao longo de séculos estão sendo relativizadas diante dos olhos de todos, sob o aplauso de uns, o silêncio de outros e o temor da maioria. O Direito, que deveria ser o freio dos excessos, o limite do poder e o escudo do cidadão, transformou-se, em muitos casos, em instrumento de pressão, de intimidação e de conveniência política.
Quando princípios basilares como a legalidade, a tipicidade, a personalidade da pena, o devido processo legal, a imparcialidade do julgador, a isonomia e a liberdade de expressão deixam de ser inegociáveis, nenhum de nós permanece seguro. Hoje, quem é perseguido pode ser “o outro”; amanhã, poderá ser qualquer um. A erosão das garantias não atinge apenas seus destinatários imediatos, mas corrói silenciosamente os alicerces do Estado Democrático de Direito.
É preciso, portanto, reafirmar, sem medo, sem cálculo e sem hesitação, que Constituição não é sugestão, direitos não são favores e Justiça não pode ser exercício de vontade pessoal. A história demonstra que toda vez que a democracia abre mão de seus princípios para combater supostos inimigos, acaba destruindo a si mesma.
Ainda há tempo de corrigir os rumos. Mas o relógio avança rápido, e o silêncio dos que têm o dever de falar pode cobrar um preço muito alto. Ou resgatamos a segurança jurídica e o respeito às garantias fundamentais agora, ou nos acostumaremos a caminhar permanentemente à beira do abismo.
Enfim, tudo aquilo que aprendi, pratiquei e ensinei ao longo dos meus 35 anos de atuação no Direito, especialmente no campo penal e processual penal, parece, hoje, não valer mais nada.
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicadas pela Editora Juruá.
