Embora o tema não seja novo no cenário nacional, o caso em análise revela questões relevantes sob a ótica do Direito Penal, especialmente em um contexto de acentuada polarização social.
Além da condenação da “Débora do Batom”, episódio sobre o qual já escrevi alguns artigos, outro caso que me chamou a atenção é de um empresário de nome Alcides Hahn (71 anos), do interior de Santa Catarina, que contribuiu com a quantia de R$ 500,00 para uma vaquinha destinada ao custeio de transporte de manifestantes que se dirigiram a Brasília nos eventos de 8 de janeiro.
Isso mesmo. O empresário realizou um PIX no valor de R$ 500,00 para a vaquinha e, em razão dessa conduta, foi condenado a 14 anos de reclusão pelos delitos de golpe de Estado (art. 359-M, do CP) e de abolição violenta do Estado Democrático de Direito (art. 359-L, do CP), além de outros crimes de menor gravidade.
Não vou ingressar no mérito de ser, ou não, o STF o foro competente para julgar pessoas sem prerrogativa de foro, que, de acordo com nosso sistema constitucional, deveriam ser julgadas normalmente por um juiz de primeiro grau, com direito a diversos recursos, o que já não ocorre quando se é julgado ordinariamente na última instância.
Vou comentar questões jurídicas simples, mas que podem influir decisivamente em uma condenação se não forem bem analisadas e entendidas
O presente texto sustenta que a responsabilização penal, nos crimes imputados, exige a demonstração inequívoca do elemento subjetivo do tipo (antigo dolo específico) e do vínculo subjetivo entre os agentes, não sendo suficiente a mera contribuição material desvinculada da finalidade criminosa.
Note-se, assim, que pouco importa o valor da contribuição do empresário, mas a finalidade com que o numerário foi despendido.
Nosso direito penal adota a teoria finalista da ação, que foi sistematizada por Hans Welzel, na Alemanha, nos idos de 1931. Para ela, a conduta é uma atividade final humana. Toda ação visa a um determinado resultado. O que importa é o fim a que se destinou a ação ou a omissão e o desvalor destas e não o resultado.
A teoria finalista da ação parte do pressuposto de que toda conduta humana tem um fim. Não se concebe uma ação sem finalidade. Quando o ser humano age ele sabe o que está fazendo e qual será a consequência da sua conduta. Não se pode analisar e valorar apenas o resultado para mensurar a sua gravidade.
Nesse contexto, a análise do fato típico não pode se limitar ao resultado. É imprescindível investigar a intenção do agente. A título de exemplo, aquele que causa a morte de outrem em razão de um acidente não realiza conduta equivalente àquele que voluntariamente provoca o resultado morte. A adequação típica depende da conjugação entre conduta, resultado e elemento subjetivo.
Aplicando essa premissa ao caso em exame, somente haveria tipicidade em relação aos crimes imputados se restasse comprovado, acima de dúvida razoável, que o agente tinha a intenção de contribuir para a derrubada do governo legitimamente constituído ou para a abolição do Estado Democrático de Direito, mediante violência ou grave ameaça, e que sua conduta estivesse orientada a esse fim.
Portanto, para a responsabilização do agente é exigida a demonstração de que tinha conhecimento da finalidade criminosa e a ela aderiu conscientemente.
No entanto, pergunto: se tudo ocorreu sem nenhum planejamento prévio e a turba enfurecida surgiu repentinamente, em razão de alguns a terem insuflado, ocorrendo o chamado “efeito manada”, o que se vê pelas imagens e pelo que já foi noticiado, como falar-se em participação do empresário?
Ele sabia que aquele quebra-quebra iria ocorrer? Que os prédios seriam ocupados e danificados? E o mais importante, ele efetivamente queria que ocorresse um golpe de Estado e que o Estado Democrático de Direito tivesse seus alicerces colocados em risco?
Pelo nosso Direito Penal, só pode haver a condenação por esses delitos se houver a demonstração da intenção, do dolo, e de que a conduta praticada tenha sido voltada para aquela finalidade. Do contrário, apenas pelo resultado produzido, sem a intenção ou ao menos a assunção do risco tolerado de que o evento ocorresse (dolo eventual), não há como condenar alguém pelo delito praticado por terceiro.
É certo que o empresário não foi a Brasília. A conduta que lhe foi imputada consistiu em doar para o grupo que para lá se dirigiu em um ônibus a quantia de R$ 500,00. Portanto, em tese, teria sido ele partícipe e não executor dos delitos.
Diz o art. 29, caput, do Código Penal: “Quem, de qualquer modo, concorre para a prática do crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.
Pela breve leitura do artigo percebe-se que o crime tanto pode resultar da ação ou omissão isolada de uma pessoa, quanto da conduta de duas ou mais pessoas. Caso essas pessoas unam-se livremente ou se há voluntária adesão entre elas, com o intuito de ao mesmo tempo produzirem determinado resultado antijurídico, ocorrerá o concurso de pessoas. Assim, se duas ou mais pessoas concorrerem para a realização de um tipo penal, haverá coautoria ou participação.
O crime pode ser praticado por uma só pessoa isoladamente ou mediante o concurso de duas ou mais pessoas. Dessa forma, aquele que comete um crime poderá ser autor, coautor ou partícipe do delito.
Autor é aquele que pratica a conduta prevista no tipo penal. É autor quem efetua os disparos e mata alguém, subtrai o bem alheio, falsifica o documento etc. Também é considerado autor aquele que pratica o crime por intermédio de terceira pessoa, que age sem culpabilidade ou condições de discernimento (autoria mediata).
Coautor é aquele que, juntamente com outra(s) pessoa(s) pratica a conduta típica ou a auxilia diretamente. Assim, haverá coautoria quando duas ou mais pessoas concretizarem os elementos da figura típica.
A coautoria nada mais é do que uma reunião de autorias. Não há necessidade de que todos pratiquem os mesmos atos executórios do crime. Pode haver divisão de trabalhos, em que cada qual realize um elemento do tipo. Assim, no estupro, será coautor tanto o que mantém conjunção carnal com a vítima quanto aquele que a ameaça para tal fim.
Da mesma forma, aquele que segurar a vítima (auxílio direto) para que terceiro a esfaqueie e mate, será considerado coautor do delito. Nesse exemplo, a rigor, o auxílio direto, em face de sua importância para a execução do crime, equivale à prática da própria conduta típica.
Partícipe é aquele que concorre de qualquer modo para a prática do delito, induzindo, instigando ou auxiliando secundariamente o autor. O partícipe pratica conduta acessória, uma vez que não concretiza os elementos da figura típica e a sua punição depende da prática do crime pelo autor (art. 31 do CP). O partícipe é punido por força da norma de extensão prevista no art. 29 do CP. O partícipe, pode ser o mandante, o idealizador, o financiador, dentre outras condutas que, de algum modo, concorram para a prática do delito pretendido.
Para que ocorra o concurso de pessoas, deverão estar presentes os seguintes requisitos:
1) Pluralidade de participantes: exige-se a conduta de duas ou mais pessoas. Poderá haver a conduta de dois autores principais (coautoria) ou de um autor principal e de um partícipe (acessória).
2) Relevância causal das condutas: não basta a presença física de alguém no local ou de uma conduta que em nada contribuiu para o delito. As condutas deverão necessariamente ter contribuído de alguma forma para a execução do delito. Há, pois, a necessidade de que a conduta tenha relevância para o Direito Penal. Destarte, o simples fato de alguém estar vendo o crime e não ter tentado evitá-lo, quando não era obrigado a isso, não poderá ser considerado como participação no delito. Assim como quando a conduta é praticada após a consumação do crime.
3) Vínculo psicológico entre os participantes: é imprescindível a vontade livre e consciente de todos para a consecução do fim comum. Sem esse vínculo psicológico desaparecerá o concurso de agentes e surgirá a autoria colateral. Não é exigido um acordo prévio, mas a voluntária adesão de uma vontade à outra.
4) Identidade de fato: como o Código Penal adotou a teoria unitária, em regra, todos os participantes responderão pelo mesmo crime e terão a mesma pena objetivamente cominada, na medida de sua culpabilidade. Dessa forma, o crime deverá ser o mesmo para todos os participantes.
Indago: aquelas pessoas que foram a Brasília queriam de fato dar um golpe de Estado e abolir violentamente o Estado Democrático de Direito? Ou será que apenas foram para lá demonstrar seu descontentamento com o resultado das eleições? Ou tinham somente a intenção de depredar os prédios públicos?
Assim, para saber qual o delito cometido pelo empresário, há necessidade de que ele soubesse a real intenção do grupo e a ela aderisse, contribuindo com os 500 reais para essa finalidade.
Destarte, se o empresário queria apenas que aquelas pessoas demonstrassem seu descontentamento com as eleições, não teria cometido nenhum delito, haja vista ser perfeitamente possível a realização de manifestações ordeiras, direito este consagrado constitucionalmente no artigo 5º, inciso XVI, da Carta Constitucional.
Por outro lado, se a sua intenção era de ajudar aquelas pessoas a depredarem os prédios públicos, sem qualquer intuito golpista, deveria ser responsabilizado por crime de dano (qualificado e contra o patrimônio especialmente protegido).
Por fim, se ele sabia do plano golpista e o financiou, ajudando no pagamento do frete do ônibus, e aqueles atos tivessem de fato o potencial de derrubar o governo ou de desestabilizar o Estado Democrático de Direito, com o emprego de violência à pessoa ou grave ameaça, daí sim deveria ser condenado por esses delitos.
Mais uma questão.
Suponhamos que a intenção do empresário fosse a de que aqueles manifestantes invadissem os prédios públicos e danificassem suas instalações e nada mais do que isso. Só que eles progrediram e partiram para a tentativa da derrubada do governo e da abolição do Estado Democrático, mediante o emprego de violência à pessoa e grave ameaça, malgrado não possuíssem armas de fogo, apoio das Forças Armadas e os prédios estivessem vazios por ser final de semana (domingo).
Neste caso, haveria o que a doutrina denomina de desvio subjetivo entre os participantes (art. 29, § 2º, do CP). O empresário responderia pelo crime pretendido (de dano qualificado e contra o patrimônio histórico) e os executores dos atos pelos crimes mais graves ocorridos (golpe de Estado e abolição violenta do Estado Democrático, a depender da intenção de cada um deles). Se o resultado mais grave fosse previsível para o empresário (culpa em sentido estrito), a pena pelo delito que lhe foi imputado seria aumentada até a metade.
O direito penal é uma ciência humana dogmática, que pertence à classe do “dever ser” e não à do “ser”. Sendo uma ciência cultural, submete-se às leis humanas, não sendo exato como a física e a matemática.
Com isso, quero dizer que os fatos e as normas devem ser interpretados, e, não raras vezes, a exegese é totalmente diferente em um caso concreto, chegando os magistrados a conclusões diversas.
Por esse motivo, a razoabilidade deve ser sempre empregada e o norte de toda interpretação, deixando de lado a ideologia e sentimentos outros, como a raiva e orgulho, que ensejarão interpretações equivocadas, o que, não raras vezes, ao invés da justiça, faz-se justamente o contrário, levando ao descrédito daqueles que realizaram o julgamento e do próprio Poder Judiciário.
Não me parece ter havido a devida individualização da conduta dos manifestantes, que foram acusados e condenados “de baciada”, violando flagrantemente o devido processo legal, notadamente a ampla defesa e o contraditório.
E muito menos a conduta do empresário foi individualizada, cuja intenção golpista e prévio conhecimento do que ocorreria por ele sempre foi negada. Assim, a mera contribuição para o frete do ônibus, que conduziu os manifestantes para aqueles atos, que nunca defenderei, não pode levar automaticamente à conclusão de que ele queria depor o governo e de abolir o Estado Democrático. Para a condenação por esses gravíssimos delitos sua prévia intenção deve ficar comprovada acima de qualquer dúvida razoável, sob pena de responsabilidade penal objetiva (sem a comprovação do dolo ou culpa para os crimes que a preveem), inadmissível em nosso sistema penal.
Contudo, ocorrendo o trânsito em julgado da condenação, o que é possível vislumbrar, sob o enfoque político/legislativo, é a derrubada do veto ao Projeto de Lei atinente à dosimetria das penas, bem como, na próxima legislatura, a reabertura da discussão acerca da concessão da anistia aos participantes dos atos e a seus supostos idealizadores.
Não sendo possível a anistia, a depender de quem seja eleito ao cargo de Presidente da República nas próximas eleições, é viável cogitar a possibilidade do indulto presidencial.
Isso porque as reprimendas impostas aos envolvidos nos episódios de depredação dos prédios públicos já foram mais do que suficientes para fazer valer as finalidades da pena, especialmente a prevenção geral e especial, transmitindo mensagem clara de que condutas dessa natureza não serão toleradas, malgrado, no meu entender, mostraram-se absolutamente desproporcionais, superiores até mesmo as dos crimes mais graves existentes em nossa legislação, como a do homicídio qualificado.
Essa é a minha opinião técnica, desprovida ao máximo da ideologia que a todos impregna e de forma totalmente isenta.
Sobre os aspectos técnicos dos delitos imputados aos manifestantes, vide artigo constante do link abaixo:
https://www.jusbrasil.com.br/artigos/o-julgamento-dos-atos-de-08012023/1977150457
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicadas pela Editora Juruá.
