Quando se imaginava que já havíamos atingido o fundo do poço na questão do tráfico e uso ilegal de drogas, vemos que ainda dá para piorar e muito.
Se não bastasse a preocupante decisão da Suprema Corte que descriminalizou a posse de até 40 g de maconha para consumo pessoal (RExt 635.659), ao menos um ministro, no caso Gilmar Mendes, votou para fazer o mesmo, em quantidade menor, em relação à cocaína, isso mesmo, cocaína.
Segundo o entendimento do ministro pode ser empregada a mesma lógica da descriminalização da posse de maconha para uso pessoal para casos concretos e com quantidades ínfimas de outras drogas (como cocaína). Nestas hipóteses, a conduta seria materialmente atípica, aplicando-se o princípio da insignificância em razão da baixa ofensividade, não afetando o bem jurídico tutelado pela norma penal prevista no artigo 28 da Lei de Drogas, que é a saúde pública.
No caso em questão, a usuária foi flagrada com 2,3 g de maconha e com 0,8 g de cocaína, que pode render diversas doses (“carreiras”).
E pior. O mesmo ministro, em uma entrevista veiculada na terça-feira, 31.03.2026, afirmou que a Suprema Corte está prestes a discutir a descriminalização de todas as drogas, novamente arvorando-se em legislador e indo contra o próprio Congresso Nacional, que nunca encaminhou projeto de lei nesse sentido.
Com o devido respeito, o ministro se encontra equivocado e sua decisão, caso prevaleça, vai fazer, da mesma forma que ocorreu com a maconha, que tenhamos o incentivo ao consumo de drogas.
Tanto para a maconha quanto para as demais drogas, como propugnado pelo ministro, eventual descriminalização com eficácia erga omnes conduzirá, na prática, à percepção social de um verdadeiro “liberou geral”, sobretudo porque as medidas educativas previstas para esses casos mostram-se frágeis, de baixa coercitividade e dependentes, em larga medida, da adesão voluntária do destinatário.
As sanções passíveis de aplicação em caso de descumprimento das medidas de caráter educativo impostas aos condenados pela posse de droga para consumo pessoal são, na prática, inócuas. Não havendo interesse no cumprimento da medida fixada em sentença, basta ao condenado deixar de comparecer ao local designado para sua execução. Caso seja verbalmente advertido e, ainda assim, persista na recusa, será aplicada a sanção de multa. Se dispuser de recursos financeiros, basta quitá-la; se não possuir condições econômicas, a execução da multa tenderá a ser infrutífera, de modo que, ao final, nenhuma consequência efetiva lhe será imposta.
Isso mesmo. Não cumprindo as medidas aplicadas em razão da “condenação” pela infração administrativa de possuir droga para consumo pessoal, o magistrado pode advertir o usuário ou lhe aplicar uma multa e nada mais.
Ademais, cuida-se de infração de pequeno potencial ofensivo, passível de transação penal no Juizado Especial Criminal, em que poderão ser aplicadas referidas medidas em acordo entre as partes sem que haja condenação por infração administrativa. Assim, ao marinheiro de primeira viagem, isto é, que ainda não tenha sido flagrado com maconha para consumo pessoal e realizado transação penal, sequer processo haverá.
Com efeito, na prática, nada acontecerá com a pessoa flagrada com até 40 g de maconha ou quantidade de outra droga considerada ínfima pelo magistrado, exceto se houver outros elementos a indicar que a droga se destinava ao comércio ilícito, oportunidade em que será seu possuidor ou portador autuado por tráfico de drogas com todas as consequências previstas na legislação.
Como já falei em outras oportunidades, a hipótese é tão absurda que fica até difícil comentar. Polícia detendo pessoa por infração administrativa, o que não é sua função, nos termos do artigo 144 da Carta Magna. Membro do Ministério Público oferecendo a acusação por conduta que não é criminosa. E Magistrado aplicando sanção administrativa, fugindo de sua competência. Tudo isso porque não houve a necessária discussão no âmbito do Poder Legislativo e aprovação, ou não, de lei descriminalizando a posse e o porte da maconha para consumo pessoal.
Já havia alertado em artigos, entrevistas e vídeos que a descriminalização da maconha seria o primeiro passo para a descriminalização de outras espécies de drogas.
E já começou a pressão para a descriminalização agora da posse de outras espécies de drogas, como a cocaína, até determinada quantidade. E o voto foi proferido pelo ministro Gilmar Mendes, que, na ação que descriminalizou o porte da maconha para consumo pessoal, já havia votado inicialmente pela descriminalização de todas as espécies de drogas, alterando o voto durante o julgamento provavelmente em razão de acordo com outros ministros.
Que me desculpem os defensores da legalização das drogas, mesmo que somente a maconha, mas os argumentos empregados não se sustentam, não sendo razoável trazer para o debate o “sucesso” em alguns países de primeiro mundo, que estão a anos luz de desenvolvimento humano, material e social do Brasil.
E mesmo esse “sucesso” é discutível, vez que há países, como o Uruguai, com desenvolvimento social semelhante ao nosso, que a situação só piorou, havendo aumento da traficância e dos crimes a ela relacionados.
Interesses de poderosos podem estar por detrás da massiva campanha para a liberação da maconha.
A Lei de Drogas trouxe significativas modificações no que é pertinente a crimes relacionados a drogas.
Uma das principais mudanças é que ao usuário de drogas será dado tratamento especial. Inovando nosso ordenamento jurídico, a essa pessoa poderão ser impostas penas restritivas de direitos cominadas abstratamente no tipo penal (art. 28). Não mais será possível a aplicação de pena privativa de liberdade para o usuário de drogas, mas a conduta de porte de droga para consumo pessoal continua sendo considerada crime.
As penas restritivas de direitos elencadas no Código Penal são aplicadas autonomamente, não possuindo qualquer relação com as penas privativas de liberdade. Elas não são cominadas abstratamente no tipo penal. Há a substituição das penas privativas de liberdade pelas restritivas de direitos, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal. Essa substituição dar-se-á quando da imposição da pena pelo Juiz na sentença, que fará uma análise da viabilidade da substituição.
Não me convence o argumento defendido por alguns doutrinadores de que o porte de drogas para consumo pessoal, bem como a semeadura, cultivo ou colheita de plantas destinadas à preparação de drogas para consumo do agente (art. 28, caput, e § 1º), não mais são considerados crimes, mas infrações sui generis, haja vista que a Lei de Introdução ao Código Penal – Decreto-lei 3.914/1941 – considera como crime a infração penal a que a lei comine pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa (art. 1º).
A Lei de Introdução ao Código Penal, como o próprio nome já diz, traz considerações acerca do Código Penal de 1940. Sabemos que a parte geral do Código Penal foi totalmente modificada pela reforma de 1984. A antiga parte geral do Código Penal sequer previa penas restritivas de direitos. Eram consideradas penas principais apenas a reclusão, a detenção e a multa (art. 28). Havia penas acessórias elencadas no art. 67, mas não existia previsão de penas restritivas de direitos como conhecemos hoje.
Por esse motivo, a Lei de Introdução ao Código Penal não fez menção às penas restritivas de direitos, que são consideradas espécies de penas pelo art. 32 do atual Código Penal.
O art. 28 está inserido no Capítulo III, do Título III da Lei de Drogas. E este capítulo trata dos crimes e das penas. Ou seja, a própria lei diz que estas condutas são crimes.
Desta forma, como as condutas são tipificadas como crime e a lei é especial, não há como aceitar que houve descriminalização.
Vencidos esses argumentos, outros passaram a ser levantados. Que apenas o usuário seria prejudicado, não podendo a lei punir a autolesão, e que haveria indevida invasão à sua intimidade, direito protegido pela Constituição Federal.
A delimitação do tema já começa de forma equivocada, pois o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas tem como objetividade jurídica a saúde pública (principal), e a vida, a saúde e a tranquilidade das pessoas individualmente consideradas (secundário).
Não está sendo punida a autolesão, mas o perigo que o uso da droga traz para toda a coletividade. Também não está sendo violada indevidamente a intimidade e a vida privada do usuário de drogas, uma vez que esses direitos não são absolutos e podem ceder quando entrarem em conflito com outro direito de igual ou superior valia, como a saúde e a segurança da coletividade.
Se, é certo, que o uso de drogas prejudica a saúde do usuário, o que ninguém coloca em dúvida, também é certo que ele não é o único prejudicado. A coletividade como um todo é colocada em risco de dano. A saúde pública é bem difuso, mas perceptível concretamente. E cabe ao Estado proteger seus cidadãos dos vícios que podem acometê-los. O vício das drogas tem o potencial de desestabilizar o sistema vigente, desde que quantidade razoável de pessoas for por ele atingida.
Não há levantamento do número de mortes por overdose ou por doenças causadas pelo uso de drogas ilícitas. Também não há estatística confiável do número de crimes que são cometidos por pessoas sob o seu efeito. E, também, não são sabidos quantos crimes são praticados pelo fato de a vítima ser usuária de drogas.
Mas uma coisa não pode ser negada, o malefício das drogas, seja de forma direta ou indireta, é muito grande.
Bem por isso esse crime é considerado de perigo abstrato, ou seja, o risco de dano não precisa ser provado, sendo presumido de forma absoluta.
Quem milita na área penal, notadamente no Júri, sabe que boa parte dos crimes de homicídio é cometida por pessoas que se encontram sob o efeito de drogas, sejam lícitas ou ilícitas. E, por outro lado, muitos crimes são praticados contra os usuários de drogas por algum motivo relacionado ao seu vício (desentendimentos, pequenos crimes, dívida com traficantes etc.).
Aquele velho argumento de que o álcool também é droga, sinceramente não convence. Não é porque a situação está ruim que nós vamos piorá-la. O número de pessoas alcoolistas é enorme, e não é por isso que vamos aumentar a quantidade de viciados em drogas.
Um dos motivos que inibe o uso da droga é o fato dela ser proibida. Liberando o seu uso, que é o que a descriminalização irá fazer, certamente vai incentivar a dela se valerem aqueles que têm medo das consequências, seja na área penal ou na social. Se, é permitido, porque não posso fazer uso social da maconha, da cocaína, do crack e de outras drogas? Essa indagação passará pela cabeça de inúmeras pessoas, mormente das mais jovens.
Pouco importa, aliás, que a pessoa seja flagrada naquele momento com pequena quantidade de droga. Isso não quer dizer que dela faz uso esporádico e que não tenha mais droga consigo em algum outro local, devidamente escondida. Ora, o uso contínuo da droga leva à dependência e afeta diretamente à saúde pública, além de causar perigo para a sociedade como um todo, haja vista estar a droga direta, ou indiretamente, ligada aos crimes mais violentos existentes, como homicídios, latrocínios, lavagem de dinheiro, além de ser o combustível da maioria das facções criminosas existentes no Brasil.
E não pensem que isso vai acabar com o tráfico. O traficante, na maioria das vezes em que é preso, tem em sua posse pequena quantidade de drogas para poder se passar por usuário. Nessa situação, nenhuma punição haverá com a descriminalização. E a condenação pelo art. 28 da Lei de Drogas enseja reincidência. Nem isso será mais possível, o que incentivará a prática de outros delitos. E já há forte jurisprudência no sentido de que nem a reincidência a condenação pelo porte de drogas para uso pessoal acarreta.
E quem irá fornecer a droga para os usuários hipossuficientes? O Estado? Certamente que não! O usuário continuará a comprar a droga dos traficantes. Mesmo que o Estado passe a fornecer a droga de forma controlada, nem assim o tráfico irá acabar. A procura será muito maior do que a oferta. E o Estado não terá condições de fornecer todos os tipos de drogas, o que o traficante saberá explorar.
Mesmo a maconha, que alguns defendem ser inofensiva, causa transtornos psicológicos como qualquer espécie de droga e é passaporte para outras mais potentes e perigosas.
Essas são algumas das razões pelas quais não é possível a descriminalização de qualquer espécie de droga, sobretudo a cocaína, que tem como subproduto o crack, ambas com alta nocividade para a saúde e altamente viciantes, causando sérios problemas de saúde pública em todo o mundo, além de serem responsáveis por grande parcela dos rendimentos dos cartéis de drogas sul-americanos e das organizações criminosas brasileiras.
A situação, que está ruim, pois estamos perdendo a guerra contra as drogas, só irá piorar.
A descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal, seja de qual espécie for, não é o caminho. Ela somente irá aumentar o número de usuários e de viciados, além de fomentar o tráfico e colaborar para o aumento dos crimes violentos.
Glamourizar o uso de drogas, enaltecer ou mesmo justificar a conduta daquele que as vende, dentre outros motivos, para saciar seu vício, é atitude impensada, irresponsável e que prejudicará ainda mais o combate ao comércio maldito.
Pior ainda é ver autoridades públicas, até mesmo operadores do direito em todos os níveis, defender esse absurdo, chegando ao ponto de um deles escrever que “… a criminalização da venda de drogas, entre pessoas maiores e no gozo de suas faculdades mentais, é inconstitucional, por violar princípios penais como os da legalidade e da lesividade, além de ser incapaz de proteger a “saúde pública”, pois não há demonstração de que a conduta possa lesá-la ou colocá-la em perigo concreto” (Conjur, 4.07.2020).
Esquecem-se aqueles que assim pensam que há obstáculo intransponível para a declaração da inconstitucionalidade do tipo penal de tráfico de drogas em todas as suas formas. Isso porque existe mandado de criminalização expresso no artigo 5º, inciso XLIII, da CF, determinando que a lei o considere como crime de especial gravidade, equiparado a hediondo, ensejando a seu autor, coautor ou partícipe, severas consequências penais e processuais penais. Nem mesmo por emenda constitucional referido dispositivo pode ser alterado ou revogado, por se tratar de cláusula pétrea, núcleo intangível da Constituição Federal (art. 60, § 4º, IV, da CF).
O foro natural para essa discussão, que é muito mais política do que jurídica, é o Legislativo e não o Judiciário, que não pode simplesmente revogar uma norma vigente, válida e eficaz, que criminaliza o porte de drogas para consumo pessoal.
Não sendo mais a conduta considerada criminosa, não gerará reincidência e a polícia deixará de intervir para sua prevenção e repressão. Isso porque o art. 144 da Constituição Federal atribui às polícias (federal, civil e militar) o combate a infrações penais e não a outras espécies de ilícitos. Não nos parece constitucional seu emprego para apreender usuários e viciados se o porte de droga para consumo pessoal e seu cultivo não mais forem considerados infração penal.
Não é razoável descriminalizar o porte de droga para consumo pessoal com o fundamento de que há muitos traficantes presos e que aquele usuário que é flagrado com pequena quantidade pode ser confundido com traficante. Para isso que existe a investigação e a instrução probatória, lembrando que o traficante dificilmente traz com ele grande ou média quantidade de droga, justamente para se passar por usuário e não perder a “mercadoria”.
Estabelecendo-se uma quantidade mínima para ser considerado tráfico, aí sim estará legalizado o que os traficantes já costumam fazer, que poderão trazer consigo pequena quantidade de drogas para alegarem ser usuários sem que os órgãos da persecução penal possam agir, que ficarão de mãos atadas enquanto o tráfico corre solto pelas ruas do Brasil afora.
O melhor seria, aliás, que a discussão acerca da descriminalização da posse de droga para uso próprio ocorresse no Parlamento, quiçá com a realização de um plebiscito par a população decidir o que é melhor para ela, já que é a maior interessada na questão.
É insensato e profundamente irresponsável, após a descriminalização da posse de até 40 gramas de maconha para consumo pessoal, pretender estender idêntico tratamento jurídico, v.g, à cocaína — substância de elevado potencial viciante e reconhecidamente deletéria à saúde pública. Trata-se de droga que alimenta poderosos cartéis e organizações criminosas em diversos países da América Latina, inclusive no Brasil, cuja cadeia produtiva está intrinsecamente ligada a graves violações de direitos e à expansão da criminalidade organizada.
Invocar o princípio da insignificância para afastar a incidência do direito penal sob o argumento de que a quantidade apreendida seria ínfima revela equívoco conceitual. Ainda que reduzida, a quantidade é suficiente para produzir efeitos psicoativos relevantes, com potencial de comprometer o sistema nervoso central, reduzir freios inibitórios e alterar a capacidade crítica do usuário. Não se pode ignorar que mesmo pequenas doses possuem elevado poder de dependência química e podem desencadear comportamentos impulsivos ou violentos, circunstância que, em não raras vezes, está associada à prática de delitos graves, como homicídios, latrocínios, extorsões, lavagem de dinheiro e organização criminosa.
A análise, portanto, não pode se limitar ao aspecto quantitativo da substância apreendida, mas deve considerar a natureza da droga, seu grau de nocividade individual e coletiva e os reflexos sociais decorrentes de sua difusão. Reduzir a questão a um juízo meramente aritmético, sob o rótulo de irrelevância penal, significa desconsiderar as múltiplas dimensões — sanitária, social e criminológica — que envolvem o tema.
Espera-se que a sensatez prevaleça caso o Supremo Tribunal Federal venha, de fato, a julgar alguma ação que vise à descriminalização de outras substâncias entorpecentes — ou até mesmo de todas elas —, conforme noticiado pelo ministro Gilmar Mendes em entrevista concedida no dia 31.03.2026 ao podcast Cannabis Hoje Pod, do canal Cannabis Hoje, cujo episódio foi divulgado sob o título “Gilmar Mendes – um ministro do STF simpático à cannabis”.
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicadas pela Editora Juruá.
