Uma tragédia ocorreu na cidade de Limeira quando uma jovem foi arremessada por uma equipe de “rope jumping”, sem que antes a corda de segurança fosse amarrada ao seu equipamento, causando-lhe ferimentos que foram a causa de sua morte.
Certamente haverá processo criminal e civil. Um para a punição na esfera penal e outro na seara civil visando indenização por dano material e moral a ser revertido à sua família.
A questão que mais trará discussão na seara jurídica é o enquadramento legal. O crime foi cometido na forma dolosa (dolo eventual) ou culposa?
Não vou dar minha opinião por estarem as investigações ainda em andamento e porque poderá ser levado a julgamento pelo Tribunal do Júri, composto por pessoas leigas em direito, em regra, no caso de ser reconhecido o homicídio doloso.
Irei explicar o que é a culpa e o dolo e que cada um chegue à sua conclusão.
O inc. II do art. 18 do Código Penal define o crime culposo como aquele em que o agente dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.
Ao viver em sociedade o homem é obrigado a agir de forma a não produzir dano a outrem em razão de sua conduta. Deve, portanto, observar o dever objetivo de cuidado. A partir do instante em que o homem age de forma a não observar os cuidados necessários correspondentes ao que tomaria uma pessoa dotada de discernimento e prudência normais naquela mesma situação e causa um evento danoso, diz-se que o agente não agiu com o cuidado objetivo. Surge, então, o que se denominou de previsibilidade objetiva, que é um dos elementos do fato típico culposo. Assim, previsibilidade objetiva é a possibilidade de alguém prever o resultado em uma dada situação, tomando-se por base o agir de um homem prudente. Note-se que não se exige uma prudência extraordinária, mas a normalmente utilizada naquela mesma situação. Caso não seja observada a prudência de um homem comum, o fato será típico.
Porém, não basta esse elemento de ordem objetiva. Faz-se necessária, também, a verificação de um elemento de ordem subjetiva, ou seja, se o agente, naquela situação e dadas às suas aptidões pessoais e na medida de seu poder individual, poderia antever o resultado. Trata-se, assim, da previsibilidade subjetiva, que é elemento da culpabilidade (exigibilidade de conduta diversa).
Assim, a observância do dever objetivo de cuidado exclui a tipicidade; enquanto a observância do dever pessoal de cuidado exclui a culpabilidade.
A culpa é elemento normativo do tipo. Isso porque necessita de análise pelo juiz à vista do caso concreto. O tipo penal não descreve a conduta culposa, limitando-se a dizer que existe a modalidade culposa do delito e qual será a pena. Portanto, não existe uma definição legal completa de culpa, haja vista que seria impossível discriminar todas as possíveis condutas culposas. Diante da impossibilidade da lei de elencar todos os comportamentos culposos, torna-se indispensável que o juiz compare a conduta do agente com a de um homem dotado de prudência mediana que estivesse na mesma situação. Dessa forma, se a conduta do agente estiver em desacordo com a do homem comum tido como paradigma, haverá o fato típico culposo.
Os elementos de um fato típico culposo são:
a) Conduta humana voluntária, de fazer ou não fazer:
A culpa exige do sujeito uma conduta de fazer ou não fazer. O agente não age de forma a produzir um resultado lesivo. Porém, falta com o dever de diligência exigido pela norma e causa o evento danoso. O motorista que dirige seu veículo com os pneus carecas em um dia chuvoso, em regra, não pretende causar dano a outrem. Porém, age sem o dever de cuidado exigido pela norma. Caso ofenda a integridade corporal de outrem, poderá ser responsabilizado criminalmente.
b) Inobservância do dever objetivo de cuidado, manifestado por meio da imprudência, negligência ou imperícia:
Ao viver em sociedade o homem é obrigado a agir de forma a não produzir dano a outrem em razão de sua conduta. Deve, portanto, observar o dever objetivo de cuidado.
A partir do instante em que o homem age de forma a não observar os cuidados necessários correspondentes ao que tomaria uma pessoa dotada de discernimento e cautela normais naquela mesma situação, diz–se que o agente não agiu com o cuidado objetivo. O dever objetivo de cuidado pode ser inobservado por meio da imprudência, negligência ou imperícia, que são as modalidades de culpa.
A imprudência é a ação que dá ensejo a uma situação de perigo. É, pois, uma conduta positiva. Exemplos: ultrapassar o sinal vermelho e dirigir com excesso de velocidade.
A negligência é a falta de precaução ou indiferença em relação à sua conduta. É, assim, um comportamento negativo. Exemplo: deixar veneno ao alcance de uma criança.
A imperícia é a falta de aptidão técnica para o exercício de arte ou profissão. Ocorre quando alguém, que não conhece devidamente a sua função ou está sem prática, vem a causar dano a outrem. Exemplo: o policial que sempre trabalhou no serviço administrativo que, ao tentar evitar um assalto, acaba errando a pontaria e atingindo com tiro um transeunte.
A doutrina dominante é no sentido de que a imperícia é inerente a quem está no exercício de arte ou profissão, ou seja, desempenhando sua atividade profissional. Do contrário, somente poderá ser reconhecida a imprudência e a negligência.
E quanto ao motorista amador, pode lhe ser imputada a imperícia em acidente de trânsito? Nesse caso excepcional, mesmo não estando conduzindo o veículo profissionalmente, como é exigida habilitação técnica obtida mediante aprovação em exames teórico e prático, poderá ser reconhecida, além da negligência e imprudência, também a imperícia.
c) Previsibilidade objetiva:
A previsibilidade objetiva é a possibilidade de antevisão do resultado em uma dada situação fática, tendo como parâmetro um homem comum. Note-se que não se exige uma prudência extraordinária, mas a normalmente utilizada naquela mesma situação por uma pessoa normal.
d) Ausência de previsão:
Ocorre a ausência de previsão quando o resultado era previsível, mas não foi previsto pelo agente. Por isso fala-se que culpa é a imprevisão do previsível. Caso o agente preveja o resultado e continue com sua conduta inicial, poderá ocorrer crime doloso. Exceção à regra é a culpa consciente em que o evento é previsto pelo agente, embora não o queira e nem o tolere. Com efeito, a ausência de previsão está presente na culpa inconsciente e não na consciente.
e) Resultado involuntário:
Não há crime culposo sem a produção de resultado naturalístico. E esse resultado só poderá ser involuntário, pois, caso contrário, haverá crime doloso.
f) Nexo causal:
Para que ocorra crime culposo deverá haver nexo causal entre a conduta culposa e o resultado produzido.
g) Tipicidade:
Além de todos os elementos acima descritos, é imprescindível que o fato se adeque a um tipo penal, que preveja a modalidade culposa do delito.
As espécies de culpa são as seguintes:
a) Culpa Consciente:
O evento é previsto pelo agente, mas ele confia na sua não produção ou acha que poderá evitá-lo. Difere do dolo eventual, em que o agente assume o risco de produzir o resultado e tolera a produção deste. Na culpa consciente o evento, embora seja previsto, o agente não quer que ele ocorra, não assumindo o risco de produzi-lo e nem o tolerando. Exemplo: um motorista de fórmula 1 resolve imprimir excessiva velocidade em uma estrada, achando sinceramente que poderá desviar de qualquer objeto que apareça à sua frente, confiando na não produção do resultado, embora esse lhe seja previsível. Porém, surge à sua frente um animal, que acaba ensejando um acidente e a morte do passageiro. O motorista será responsabilizado por homicídio com culpa consciente, uma vez que em momento algum tolerou a produção do resultado. Essa modalidade de culpa também é chamada por alguns autores de culpa com previsão.
b) Culpa Inconsciente:
É a culpa comum em que o resultado não é previsto pelo agente, embora previsível. Também é denominada por alguns autores de culpa sem previsão. A diferença entre a culpa consciente e a inconsciente é que na primeira o resultado é previsto pelo agente, mas não tolerado, enquanto na segunda o resultado não é previsto pelo agente, mas previsível.
c) Culpa Própria:
É a culpa comum em que o resultado não é previsto pelo agente, embora previsível.
d) Culpa Imprópria ou por Equiparação:
O resultado é previsto e querido pelo agente, que labora em erro de tipo inescusável ou vencível, que poderia ter evitado, caso fosse mais diligente. Trata-se, na realidade, de crime doloso em que é aplicada a pena de um delito culposo. Os casos de culpa imprópria estão previstos nos arts. 20, § 1º, 2ª parte, e 23, parágrafo único, parte final, do Código Penal, ou seja, no erro de tipo vencível nas descriminantes putativas e no excesso culposo nas excludentes de antijuridicidade. Exemplo: o agente, sabedor de que seu pai vai chegar de viagem à noite, ao ouvir o portão sendo forçado, pensando tratar-se de ladrão, efetua disparo contra o vulto, matando o seu pai, que havia esquecido as chaves. Laborou o agente em erro de tipo vencível (legítima defesa putativa), que afasta o dolo, subsistindo a culpa (art. 20, § 1º, 2ª parte do CP).
e) Culpa Mediata ou Indireta:
Ocorre quando o agente dá causa a um resultado diretamente e indiretamente a outro. Exemplo: o agente atropela um garoto. O pai do garoto, no afã de socorrer seu filho, é atropelado por outro veículo. Pergunta-se: o motorista do primeiro veículo é culpado pelo segundo atropelamento? A solução deve ser verificada sob o prisma da previsibilidade ou não do segundo evento.
O crime culposo é excepcional, como dispõe o art. 18, parágrafo único, do Código Penal: “Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente”.
Assim, a regra é que a conduta descrita no tipo penal seja dolosa. Omitindo-se a lei, ou seja, nada dizendo sobre a modalidade do delito, somente será admitido o dolo.
Em outras palavras, só haverá a modalidade culposa de um delito se assim o tipo penal expressamente prever. Dessa forma, se não existir menção à modalidade culposa de algum delito, só se admitirá a conduta dolosa. Assim, por exemplo, como não há previsão para o delito de dano culposo (art. 163 do CP), o agente que culposamente colidir com outro veículo não poderá ser responsabilizado criminalmente pelos danos materiais que causou. Por outro lado, o § 3º do art. 121 do Código Penal, dispõe que: “Se o homicídio é culposo. Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos”. Neste exemplo, como existe previsão legal, é admitido o crime de homicídio culposo.
Resumidamente, nada dizendo a norma, o crime ocorrerá apenas quando praticado dolosamente. Havendo menção expressa, é admitida a modalidade culposa do delito.
Existe, ainda, uma outra modalidade de crime culposo, que é uma mistura de conduta dolosa e culposa. Cuida-se do crime preterdoloso, que é aquele em que o agente produz um resultado mais grave do que o pretendido. Há dolo na conduta inicial (antecedente) e culpa no resultado mais grave do que o pretendido (consequente). Porém, há necessidade de que o resultado mais grave seja previsível pelo agente (art. 19, do CP). Não sendo previsível o resultado mais grave, o agente não poderá ser responsabilizado por esse, respondendo apenas pela conduta inicial dolosa. Exemplo: A agride B com um soco. B estava próximo a um barranco e cai nele. Ao cair, bate a cabeça em uma pedra e morre. A responderá não por homicídio, mas por lesões corporais seguidas de morte (art. 129, § 3º, do CP), haja vista que não tinha a intenção de matar a vítima e nem assumiu o risco de produzir o resultado morte, pois queria apenas feri-la. Porém, era previsível para A que B poderia cair no barranco e morrer (culpa). O resultado foi além do dolo; daí falar-se em preterdolo. É uma espécie de crime agravado pelo resultado.
E o dolo, no que consiste?
Diz o art. 18, inc. I, do Código Penal que o crime é doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.
Dolo, portanto, é a vontade de concretizar os elementos do tipo.
São elementos do dolo:
a) consciência da conduta e do resultado;
b) consciência da relação causal pretendida;
c) vontade de realizar a conduta e produzir o resultado.
Portanto, nos crimes formais e materiais, é necessário que o agente tenha consciência do seu comportamento (ação ou omissão) e do resultado, bem como de que a sua conduta pode derivar o resultado. O dolo implica, também, que o agente tenha a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado.
Quando se tratar de crimes de mera conduta (que se consumam com a mera conduta sem que haja previsão de resultado naturalístico), basta que o agente tenha a representação e a intenção de concretizá-la, ou seja, que possua consciência da conduta e a vontade de realizá-la.
Observamos que, de acordo com o Código Penal, todos esses elementos estão presentes no dolo direto (art. 18, I, primeira parte do CP), e não no dolo eventual (art. 18, I, segunda parte do CP) em que o sujeito não quer a produção do resultado, mas assume o risco de que ele ocorra, tolerando-o. Portanto, para o Código Penal, dolo não é apenas a vontade de produzir o resultado, mas também a aceitação do risco de produzi-lo.
O dolo deve abranger todos os elementos da figura típica (elementares e circunstâncias). Ausente o conhecimento de um dos elementos componentes do tipo, o fato pode tornar-se atípico ou caracterizar outro delito.
Embora o dolo seja sempre o mesmo, ele varia em sua forma de manifestar-se de acordo com os elementos integrantes de sua figura típica. Assim, por exemplo, o dolo de lesionar é diferente do dolo de matar. Em vista do exposto e do contido no art. 18, I, do Código Penal, a doutrina apresenta várias espécies de dolo. Veremos os que nos interessam para análise da questão posta.
a) dolo direto:
O sujeito visa a certo e determinado resultado. Ele tem a intenção de realizar os elementos que constituem o tipo penal. Pode ter a intenção de causar crime de dano (ex: furto ou roubo) ou de perigo (ex: incêndio ou explosão).
b) dolo indireto:
A vontade do sujeito não é direcionada a certo e determinado resultado. Pode ser:
b.1) dolo alternativo:
A vontade do agente é direcionada a um ou outro resultado. Tanto faz um como outro. Exemplo: esfaquear para ferir ou matar. O dolo alternativo também pode ser de dano ou de perigo, dependendo da intenção do sujeito.
b.2) dolo eventual:
O sujeito não quer o resultado, mas assume o risco de produzi-lo e o aceita. O resultado é indiferente ao agente. Exemplo: motorista que dirige embriagado e em alta velocidade, não se preocupando sobre a possibilidade de vir a atropelar e matar alguém, o que de fato ocorre. Nesse caso, o sujeito receberá a mesma pena daquela pessoa que tivesse a intenção deliberada de matar alguém (art. 121 do CP), ou seja, para o direito penal o dolo é um só, sendo indiferente se ele é direto ou eventual para efeito de aplicação da pena.
A grande maioria dos tipos penais não faz menção expressa ao tipo de dolo, aceitando, no mais das vezes, o dolo direto ou o eventual, obviamente quando as circunstâncias do delito possibilitarem a ocorrência de ambos. Também há tipos penais que possibilitam expressamente a ocorrência das duas espécies de dolo (direto e eventual), como o previsto no art. 130 do CP (perigo de contágio venéreo), que contém as elementares de que sabe (dolo direto) ou deve saber (dolo eventual) estar contaminado.
Por outro lado, há delitos que se configuram apenas com o dolo direto, como o de denunciação caluniosa (art. 339 do CP), que possui as elementares “imputando-lhe crime de que o sabe inocente”.
Colocadas as definições e diferenciações entre culpa e dolo deverá ser analisado se os funcionários da empresa responsável pelo “rope jumping”, ao não colocarem a corda de segurança na garota, lançando-a da ponte e causando sua morte, assumiram o risco de produzir o resultado morte, ou seja, sabiam o que faziam e não se importavam que ela morresse, embora não fosse sua intenção, ou apenas se esqueceram de colocar a corda, agindo com negligência e imperícia.
Que cada um chegue à sua conclusão.
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicadas pela Editora Juruá.
