Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal anulou a audiência de instrução e todos os atos processuais subsequentes — inclusive a sentença absolutória e o acórdão que a confirmou — determinando o retorno dos autos à primeira instância para a realização de nova instrução, no processo em que Mariana Ferrer alegou ter sido vítima de estupro.
O fundamento central da decisão foi que a audiência violou direitos fundamentais da vítima em razão da revitimização, dos constrangimentos sofridos e da ausência de intervenção efetiva do juiz e do Ministério Público para impedir os abusos ocorridos durante o ato processual. Parece que, para o relator, ministro Alexandre de Moraes, o depoimento da vítima — prova de especial relevância nos crimes contra a dignidade sexual — tornou-se írrito, contaminando os atos processuais posteriores que nele se apoiaram.
Vou analisar a questão sob o enfoque da nulidade probatória e, em seguida, da ilicitude probatória, que possuem consequências distintas.
Sob o prisma estritamente técnico-processual, contudo, entendo que não seria caso de anulação do processo por ausência de prejuízo processual, tampouco de suspensão do curso da prescrição, por inexistir previsão legal para essa providência.
Muito embora a vítima deva ser protegida, zelando-se por sua integridade física e psicológica, nos termos do que aliás dispõe a Lei nº 14.245/2021, que assegurou esse direito na legislação processual penal, sem a ocorrência de prejuízo concreto não há como ser anulado o ato processual. O ato em si deve, quando o caso, ensejar a instauração de procedimento para a apuração de ilícito penal, civil e administrativo, justamente para inibir que outros semelhantes sejam praticados contra outras vítimas, sobretudo em crimes contra a dignidade sexual.
No entanto, sem prejuízo não há nulidade (“pas de nullité sans grief”). É o que dispõe expressamente o art. 563 do Código de Processo Penal:
“Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”
No mesmo sentido, estabelece o art. 282, § 1º do mesmo diploma legal:
“O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte.”
De fato, como concluíram as instâncias ordinárias, a conduta verificada durante a audiência — absolutamente deplorável e incompatível com a dignidade da Justiça — pode ter ofendido de forma grave a honra e a imagem da vítima. Todavia, isso não significa, necessariamente, que tenha produzido prejuízo para a regularidade do processo ou influenciado o resultado do julgamento.
É certo que a Excelsa Corte já decidiu que, em determinadas hipóteses de grave violação ao devido processo legal e aos direitos fundamentais da vítima, o prejuízo é presumido (in re ipsa), dispensando a demonstração concreta exigida pelo art. 563 do Código de Processo Penal.
Se, por outro lado, entender-se que o depoimento da vítima constitui prova ilícita — porque ilícita teria sido a forma como suas declarações foram colhidas —, tal como parece ter sido o voto do ministro relator, então a consequência jurídica seria outra: todos os atos processuais que dele dependessem estariam contaminados pela ilicitude originária, tornando-se igualmente inadmissíveis por derivação, nos termos do art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal, consagrador da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree).
Ocorre que tanto a Constituição Federal, em seu art. 5º, LVI, quanto o art. 157 do Código de Processo Penal disciplinam a ilicitude das provas, e não a ilicitude dos atos processuais. A audiência de instrução é um ato processual. Eventuais vícios ocorridos durante sua realização, ainda que decorrentes de graves violações a direitos fundamentais, inserem-se no regime das nulidades processuais, disciplinado pelos arts. 563 e seguintes do Código de Processo Penal, e não no regime jurídico das provas ilícitas.
Em outras palavras, a ilicitude probatória recai sobre o meio de obtenção da prova; já a condução irregular da audiência caracteriza, em tese, vício do ato processual. Confundir essas categorias implica aplicar a um ato processual as severas consequências jurídicas reservadas constitucionalmente às provas obtidas por meios ilícitos, que, inclusive, teriam de ser desentranhadas dos autos por serem inadmissíveis processualmente.
Parece-me que o relator, seguido pelos demais ministros, criou uma espécie de “tertium genus”. Segundo ele: 1) não é propriamente uma nulidade; 2) não se trata de uma prova ilícita de acordo com o conceito que conhecemos. Entretanto, empregou conceitos da ilicitude probatória para resolver questão tipicamente processual, qual seja, uma nulidade.
Evidentemente, o debate acerca da natureza jurídica do vício permanece aberto e certamente ensejará respeitáveis posicionamentos em ambos os sentidos. Haverá quem sustente tratar-se de mera nulidade processual, decorrente de vício na condução da audiência de instrução, capaz de atingir apenas o próprio ato e aqueles que dele diretamente dependam ou sejam sua consequência, desde que demonstrado prejuízo concreto, incumbindo ao magistrado declarar a extensão da nulidade, nos termos do art. 573, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal.
Outros defenderão que a gravidade da violação aos direitos fundamentais da vítima aproxima a hipótese do regime jurídico da ilicitude probatória. Argumentarão que a forma como o depoimento foi produzido afrontou garantias constitucionais fundamentais, circunstância que extrapola o mero descumprimento de norma processual e ingressa no campo da ilicitude material, tornando a prova processualmente inadmissível, nos termos do art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal e do art. 157 do Código de Processo Penal. Sob essa perspectiva, os atos processuais que dela diretamente dependessem ou fossem sua consequência estariam igualmente contaminados pela ilicitude originária, incidindo a teoria dos frutos da árvore envenenada (“fruits of the poisonous tree”).
A meu sentir, contudo, a hipótese ajusta-se com maior precisão ao regime das nulidades processuais. Isso porque a audiência foi regularmente designada e instaurada perante autoridade competente, inexistindo ilicitude na obtenção da prova em si. O vício reside na forma como o ato processual foi conduzido, razão pela qual a consequência jurídica natural seria a incidência do regime das nulidades previsto nos arts. 563 e seguintes do Código de Processo Penal, e não o regime excepcional da ilicitude probatória.
Ademais, o comportamento do advogado do acusado pode ser censurável sob os prismas ético e moral, e até mesmo suscetível de apuração disciplinar, mas não se confunde com a obtenção da prova por meio ilícito. A prova não foi produzida mediante tortura, coação, fraude, invasão de domicílio, interceptação clandestina ou qualquer outro meio vedado pelo ordenamento jurídico. O que se questiona é a forma como a audiência foi conduzida, matéria que, a meu sentir, situa-se no campo das nulidades processuais, e não da ilicitude probatória.
A clássica distinção entre prova ilícita e prova processualmente ilegítima evidencia justamente essa dificuldade de enquadramento. Enquanto a primeira pressupõe violação a normas de direito material e a direitos fundamentais — caracterizando ilícito penal, civil ou administrativo —, a segunda decorre da inobservância de normas processuais. Embora o Código de Processo Penal, após a reforma promovida pela Lei n.º 11.690/2008, não tenha adotado essa distinção terminológica, ela continua extremamente útil para a compreensão dogmática do problema ora analisado.
Todavia, de uma forma ou de outra, no caso em exame, a decisão revela-se, sob o aspecto prático, inócua. Salvo o surgimento de novas provas, nada indica que o resultado do julgamento será diferente daquele anteriormente alcançado.
Ao contrário, a anulação da audiência fará com que a vítima seja novamente submetida ao sofrimento inerente à rememoração dos fatos, justamente o que a decisão buscou evitar. Além disso, prolongará a tramitação do feito por vários anos, em aparente tensão com os princípios da duração razoável do processo e da economia processual.
Todas as provas já produzidas serão simplesmente repetidas, sem que haja perspectiva concreta de alteração do desfecho da causa. Em outras palavras, ao menos à luz dos elementos atualmente existentes nos autos, tudo leva a crer que o processo percorrerá um longo caminho para chegar exatamente ao mesmo resultado.
Da mesma forma, as causas suspensivas e interruptivas da prescrição são taxativamente previstas em lei. A revitimização ou a ofensa à honra da vítima durante audiência não figura entre elas.
A prescrição constitui matéria de ordem pública e deve ser reconhecida em qualquer grau de jurisdição e a qualquer tempo. Entretanto, não é possível criar, por decisão judicial, novas causas de suspensão ou interrupção do prazo prescricional. Essa é matéria reservada ao legislador.
Tudo leva a crer que a intenção do Supremo Tribunal Federal foi estabelecer um importante precedente para que todos os atores processuais — magistrados, membros do Ministério Público, advogados e demais participantes da persecução penal — adotem cautelas efetivas na proteção das vítimas, impedindo sua revitimização durante a investigação e o processo. Trata-se de objetivo plenamente legítimo e compatível com a proteção da dignidade da pessoa humana.
Sob esse aspecto, a decisão merece aplausos. Entretanto, sob a ótica estritamente técnico-processual, entendo que não havia fundamento para a anulação do processo nem respaldo legal para a suspensão do curso da prescrição.
Além disso, no caso de nulidade processual, todas as provas produzidas permanecem disponíveis e serão apenas repetidas, razão pela qual tudo indica que o resultado do julgamento tenderá a ser o mesmo. Mesmo em se tratando de ilicitude probatória em que as provas inadmissíveis processualmente devem ser desentranhadas, as anteriores à sua produção permanecerão no caderno probatório, inclusive as produzidas na fase investigativa.
Cuida-se de um precedente extremamente relevante para evitar que vítimas sejam novamente constrangidas ou humilhadas durante a persecução penal. Isso, contudo, não afasta o debate jurídico sobre os limites do princípio da legalidade processual, do tradicional “pas de nullité sans grief” e da taxatividade das causas de suspensão e interrupção da prescrição.
Muito embora elogiável a decisão sob o ponto de vista da proteção da vítima, indago se não seria melhor, a fim de evitar atos deploráveis como o ocorrido, que os fatos fossem devidamente apurados sob a ótica de infração funcional e ético-disciplinar, com a imposição, se o caso, de sanções cabíveis aos envolvidos. Sob o aspecto prático, essa medida preservaria a dignidade da vítima, desestimularia a repetição de condutas semelhantes e evitaria a anulação de um processo cujo resultado, ao menos em tese, tende a permanecer inalterado, além de impedir que o acusado suporte os efeitos de atos praticados por terceiros, aos quais não deu causa.
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicadas pela Editora Juruá.
