Circula nas redes sociais a notícia de que o Procurador-Geral da República teria determinado a apuração de determinados aspectos da colaboração premiada de Mauro Cid, o que poderia levar à sua anulação por vício processual ou mesmo ao reconhecimento de sua ilicitude, em razão da eventual ausência de voluntariedade na celebração do acordo.
Delação ou colaboração premiada consiste no benefício concedido ao autor de um delito que colabora voluntariamente com a investigação e o processo criminal.
A ideia é muito simples: são oferecidas vantagens processuais a uma pessoa investigada ou acusada da prática de crime em troca de informações que levem aos demais integrantes da organização ou associação criminosa, esclarecimentos de crimes, recuperação de bens e valores, prevenção de novas infrações penais e localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada. Ao colaborador poderá o juiz, homologado o acordo, conceder vários benefícios legais.
Um dos elementos mais importantes da colaboração premiada é a voluntariedade, isto é, que o acordo seja feito livre de pressões indevidas.
Note-se que a colaboração não necessita ser espontânea, contentando-se a norma com a sua voluntariedade. Assim, mesmo que a ideia de colaborar parta de outra pessoa, ou mesmo de pedido ou sugestão da autoridade, poderá o colaborador ser merecedor do benefício.
Para proteger o colaborador de pressões por parte do órgão acusador e da polícia judiciária, seu advogado deverá estar sempre presente aos atos do acordo.
O colaborador deverá ser ouvido pelo magistrado para verificar se não houve pressão indevida e que houve voluntariedade no acordo.
E recomenda a lei de regência que todos os atos sejam gravados em áudio e vídeo, justamente para se constatar a ausência de pressões e constrangimentos, que, se existentes, além de nulificar o acordo, podem até mesmo caracterizar, a depender da hipótese, abuso de autoridade e crime de tortura, quando, por meio de ameaça de prisão ou de outros malefícios, obriga-se o investigado a realizar o acordo.
Neste caso, havendo dúvida sobre a voluntariedade, pode a defesa do delatado requerer ao magistrado acesso às gravações, que existem justamente para essa finalidade. Do contrário, por que houve as gravações?
Isso porque não é absurdo imaginar que a pressão indevida ou até mesmo constrangimento ilegal visando a realização do acordo parta do magistrado responsável pela fiscalização da investigação e homologação do acordo.
O Magistrado não participará das negociações para a formalização do acordo de colaboração premiada, a fim de não ser comprometida sua imparcialidade. Mas, para que a colaboração possa produzir seus efeitos jurídicos, deverá ser homologada pelo Poder Judiciário.
Não é dado ao magistrado interferir no acordo, exceto para verificar sua legalidade e regularidade formal. Os termos do acordo são elaborados entre a defesa, o Ministério Público e/ou delegado de polícia.
Não pode o magistrado ouvir o colaborador na fase investigativa para produzir prova contra ou para favorecer alguém, haja vista o sistema acusatório de processo vedar esse proceder.
Por esse sistema existe nítida divisão entre o órgão acusador e o julgador. Enquanto a acusação é, em regra, formulada por um órgão estatal (Ministério Público), o poder Judiciário é o responsável pela aplicação da lei e a solução dos conflitos entre o Estado e o particular. As partes estão em igualdade de condições, sobrepondo-se a elas, como órgão imparcial de aplicação da lei, o Juiz. Como corolário lógico desse sistema, vigoram os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal ( CF, art. 5º, LIV e LV), além das garantias da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV), do acesso à Justiça (art. 5º, LXXIV), do Juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII) e do tratamento paritário das partes (art. 5º, caput, e I), estando vedado ao Juízo instaurar ação penal de ofício (“ne procedat judex ex officio”) e investigar na fase pré-processual, usurpando a função da polícia judiciária (art. 144 da CF) e do Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública (art. 129, I, da CF), que também possui o poder investigatório criminal, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal em duas oportunidades.
A figura do juiz investigador não é conhecida no direito brasileiro, o que, aliás, é regra expressa prevista no artigo 3º-A do Código de Processo Penal, que diz: “O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”.
Tal regra foi mitigada pelo STF apenas no que tange à fase processual em que o magistrado poderá determinar a produção de provas supletivamente às partes para formar sua convicção, nada mudando no que é pertinente à fase investigativa em que está processualmente impedido de investigar para que possa manter sua imparcialidade.
Como já afirmado, não existe em nosso sistema constitucional e processual a figura do juiz investigador como na França. Mas, mesmo lá, o magistrado que investigou não vai atuar na fase processual, a fim de que o julgador não seja contaminado pela paixão, o que comumente ocorre quando investiga. Por isso, outro magistrado julgará o caso para que seja mantida a imparcialidade, necessária em qualquer julgamento para ser realizada a verdadeira justiça.
O investigado não pode ser constrangido, mediante violência ou grave ameaça, a realizar o acordo de colaboração premiada para confessar, que é um dos elementos essenciais do instituto, e tampouco para fornecer informações ou delatar outras pessoas.
Anoto que a grave ameaça pode ser justa ou injusta, pouco importa. Não é dado, por exemplo, ameaçar de prisão o colaborador ou pessoas a ele ligadas por laços de afeição ou de parentesco. Mesmo que seja juridicamente possível prender o colaborador ou mantê-lo preso, tal fato não pode ser empregado para forçar o acordo, que deve ser realizado de forma voluntária.
O direito não admite chantagens indevidas para a obtenção de provas, o que pode, inclusive, caracterizar crime de tortura previsto na Lei de nº 9.455/1997, que, no seu artigo 1º, inciso I, alínea “a”, diz: “Art. 1º Constitui crime de tortura: I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;”, cuja pena é de dois a oito anos de reclusão, sendo considerado delito hediondo, com severas consequências no âmbito penal e processual penal.
A grave ameaça consiste no prenúncio de mal atual ou futuro e grave. Pode ser da produção de dano ou de perigo e endereçada à própria vítima (ameaça direta) ou a pessoa a ela ligada por laços de parentesco ou de amizade (ameaça indireta). Diferentemente do crime de ameaça (art. 147 do CP), o mal prenunciado pelo agente não necessita ser injusto para caracterizar essa modalidade de tortura. É possível a ocorrência do delito mesmo sendo o mal prenunciado justo, quando a pretensão do agente ou a forma de obtê-la é injusta.
A violência a que alude a norma é a física e contra a pessoa, sendo a mais comum as agressões com as mãos ou outros instrumentos. Também pode ocorrer a tortura física com interrogatórios ininterruptos, mediante afogamentos, luz cegante, dentre outros meios.
Em decorrência do constrangimento e dos modos de execução empregados (violência ou grave ameaça), deve advir à vítima da tortura sofrimento físico (tortura física) ou mental (tortura psicológica).
Não há necessidade de que a vítima ceda às pressões, mas que ocorra o constrangimento, com o emprego de violência física ou grave ameaça, para o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa (crime formal), ensejando seu sofrimento físico ou psicológico (mental).
Vejam a gravidade de um acordo de colaboração premiado forçado para perseguir alguém ou para obter provas a todo custo, impondo ao investigado sofrimento físico ou mental, mediante o emprego de violência física contra ele ou grave ameaça contra si (ameaça direta) ou terceira pessoa (ameaça indireta).
Colaboração premiada que não observe os requisitos legais, notadamente a voluntariedade, é manifestamente ilícita e, por isso, não pode ser empregada processualmente, e todas as provas dela resultantes são contaminadas pela ilicitude original (teoria dos frutos da árvore envenenada), nos termos do § 1º, do artigo 157 do Código de Processo Penal.
Com efeito, no campo do direito material, o constrangimento, com o emprego de violência ou grave ameaça, que cause sofrimento físico ou mental ao colaborador, com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa, é crime de tortura, além de crime de abuso de autoridade previsto no artigo 25 da Lei nº 13.869/2019, por ter sido a prova obtida por meio manifestamente ilícito e ainda empregada contra o investigado e outras pessoas em procedimento investigatório, mesmo sabedores de sua ilegalidade. Já no campo processual, o acordo de colaboração é absolutamente ilícito por não ter sido realizado com a necessária voluntariedade, contaminando todas as provas dele decorrentes.
Sem contar, ainda, que a credibilidade do depoimento do colaborador, que delata alguém após ser gravemente ameaçado ou agredido para fazê-lo, é quase zero, uma vez que mediante tortura física ou psicológica a pessoa confessa e diz qualquer coisa para que o ato cesse.
Não é novidade e nem surpresa para ninguém que meios escusos, notadamente a prisão preventiva ou a ameaça de sua decretação, podem ser empregados para forçar o investigado ou acusado de algum delito a delatar alguém em especial.
A questão é como se prova a ausência da voluntariedade na delação premiada, que é causa de sua nulidade e até mesmo de ilicitude, se proveniente de ação criminosa.
É certo que, em uma situação hipotética, de nada adiantará questionar o delator acerca de eventual coação para a realização do acordo de colaboração premiada, justamente porque foi firmado contra a sua vontade, que se encontra submissa à do coator, que pode ser um delegado de polícia, membro do Ministério Público e até mesmo do próprio Poder Judiciário, cujo magistrado, pela legislação, possui a função de o homologar, após constatar que foi realizado de forma voluntária.
Com efeito, normalmente a coação para a realização do acordo deverá ser provada por meio de indícios, que podem se encontrar dentro e, não raras vezes, fora dos autos do processo.
Justamente para se aferir a voluntariedade do acordo, a legislação recomenda seja o ato filmado. E, neste caso, pelo teor das perguntas e das respostas, é possível, muitas vezes, ter-se uma ideia da lisura do ato.
Claro que a ameaça contra o delator pode ocorrer antes da realização do ato. Assim, fica muito mais difícil constatar pelo mero interrogatório do delator a ausência de vontade.
Nestes casos, cabe à defesa buscar elementos outros que possam demonstrar o constrangimento indevido para a realização da delação.
Isso pode ser feito mediante conversa com amigos ou mesmo familiares do delator, podendo, inclusive, ser tomado por termo suas declarações, reconhecendo-se a firma, e até mesmo ser lavrada escritura pública do declarado para demonstrar a lisura do ato, o que é muito melhor.
A defesa não pode se limitar a acreditar piamente nos órgãos da persecução penal, uma vez que um deles pode ser o próprio coator.
Não estou a dizer que já vi isto ocorrer, mas é uma possibilidade que não pode ser descartada.
O que pode advir mais comumente é a pessoa ser presa cautelarmente e, de forma direta ou indireta, ser-lhe dito ou dado a entender que só será libertada se confessar o crime investigado e delatar alguém, uma ou mais pessoas.
Ou também podem ser ameaçados de prisão, devida ou indevida, familiares ou outras pessoas a ela ligadas por estreitos laços de afeição.
Cuida-se de evidente constrangimento indevido, com o emprego de grave ameaça (direta ou indireta) para a realização do acordo de delação premiada, em regra legal, mas que passa a ser ilegal e criminoso, por conta do modo de execução para sua realização.
Ninguém pode ser forçado a realizar ato jurídico (acordo de colaboração premiada) que não queira, o que configura constrangimento ilegal a prestar informações e a confessar a prática delitiva, podendo, inclusive, incriminar outras pessoas falsamente, a caracterizar, como já afirmado, o delito de tortura.
Interessante, inclusive, que, logo em seguida à realização do acordo, o colaborador (delator) pode ser solto e, caso descumpra o acordado, será preso novamente, cuidando-se de fortíssimos indícios da ocorrência do constrangimento ilegal à realização do ato.
Este importantíssimo meio de prova não pode ser mal-empregado e subverter regras processuais para a busca, por qualquer meio, de provas para a condenação de alguém.
E, como já ocorria no período da inquisição, boa parte das vezes a pessoa acuada e ameaçada confessa qualquer coisa e mente em causa própria, o que é típico do instinto de autopreservação de todo ser humano.
Prova assim produzida é manifestamente ilícita, além de criminosa.
Saliento que a ampla defesa permite a busca destas provas pelo advogado, que, certamente, não pode se valer de meios escusos, como a interceptação telefônica ilegal ou o hackeamento de smartphones e computadores em geral.
Caso se comprove qualquer espécie de coação para a celebração do acordo de colaboração premiada, poderá o condenado propor revisão criminal ou, conforme a hipótese, impetrar habeas corpus, desde que o vício processual seja manifesto. Declarada a nulidade do acordo por ausência de voluntariedade e estando a condenação fundada exclusivamente na colaboração ilícita e nas provas dela derivadas, igualmente contaminadas (teoria dos frutos da árvore envenenada), a única solução juridicamente possível será a absolvição. Por outro lado, existindo provas lícitas autônomas e independentes suficientes para sustentar o decreto condenatório, a revisão criminal será indeferida e o habeas corpus denegado.
A colaboração premiada constitui importante instrumento de investigação criminal, mas somente conserva legitimidade quando obtida dentro dos estritos limites da Constituição e da lei. Fora desses limites, deixa de ser instrumento de justiça para transformar-se em mecanismo de constrangimento incompatível com o Estado Democrático de Direito.
Em direito, por mais nobre que seja o motivo, os fins não podem justificar os meios.,
Quer saber mais sobre o instituto, veja:
https://www.jusbrasil.com.br/…/colaboracao…/1742542839
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicadas pela Editora Juruá.
