Inicia-se neste dia 16 de agosto a propaganda eleitoral para as eleições de 2026. A partir de agora, candidatos, partidos, federações e coligações poderão pedir votos e realizar os diversos atos de campanha permitidos pela legislação eleitoral, inclusive por meio da internet e das redes sociais.
E, como ocorre em praticamente todas as eleições, certamente ouviremos muito as expressões “fake news”, “desinformação”, “notícia falsa” e outras semelhantes. Candidatos acusarão adversários de mentir, informações serão contestadas, versões diferentes sobre os mesmos fatos serão apresentadas e não faltarão pedidos para retirada de publicações das redes sociais e até para responsabilização criminal de seus autores.
É justamente nesse momento que se torna ainda mais importante distinguir aquilo que pode ser moralmente reprovável, aquilo que constitui ilícito eleitoral e aquilo que efetivamente caracteriza crime.
De uma vez por todas e para que fique bem claro, não existe no ordenamento jurídico brasileiro um crime genérico de “fake news”, seja de forma isolada ou reiterada (desordem informacional). Propalar notícia falsa somente constituirá crime se a conduta encontrar adequação típica em uma norma penal incriminadora previamente existente, como pode ocorrer, por exemplo, nos crimes contra a honra, ameaça, racismo, incitação ao crime, apologia de crime ou criminoso ou, especificamente no âmbito eleitoral, na hipótese prevista no artigo 323 do Código Eleitoral.
Não há crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal. Cuida-se do princípio da legalidade ou da reserva legal, o mais importante princípio de Direito Penal, previsto no artigo 1º do nosso Código Penal e no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal.
Com isso quero dizer que, se a conduta não encontrar adequação típica em uma norma penal incriminadora cuja vigência lhe seja anterior, por mais imoral, mentirosa ou reprovável que seja, não pode ser considerada criminosa nem por um magistrado de primeiro grau e nem pela mais alta Corte brasileira.
E isso se torna particularmente importante durante uma campanha eleitoral, período em que os discursos naturalmente se tornam mais contundentes e as críticas entre candidatos, partidos, instituições e agentes públicos aumentam significativamente.
Não é possível a criação de nenhum tipo penal por analogia “in malam partem”, isto é, em desfavor do acusado, repudiada por toda a doutrina brasileira por violar o princípio da reserva legal. A analogia somente pode ser empregada em favor do réu e nunca contra ele – “in bonam partem”.
Com efeito, não é crime criticar as urnas eletrônicas, o sistema eleitoral, a atuação de um membro do Poder Judiciário de qualquer instância ou de um Tribunal como um todo, as decisões da Justiça Eleitoral, candidatos, partidos políticos, propostas de governo ou quaisquer outras questões submetidas ao debate público, posto que o sujeito estará a exercer o direito constitucional de livremente se expressar (art. 5º, IV, da CF).
Mesmo que determinada afirmação seja falsa, se não se enquadrar em um tipo penal expressamente previsto em lei e criado mediante o regular processo legislativo, não haverá crime a punir.
Evidente que não estou a dizer que a liberdade de expressão seja um direito absoluto. Ela não serve de salvo-conduto para a prática de condutas que, em razão de seu conteúdo ou das circunstâncias em que praticadas, encontrem adequação em tipo penal previamente estabelecido em lei ou constituam ilícito eleitoral sujeito às sanções próprias dessa esfera.
Essa distinção será especialmente importante durante os próximos meses: nem todo conteúdo falso constitui crime; nem todo conteúdo falso é juridicamente irrelevante.
A conduta que mais se aproxima daquilo que vulgarmente se denomina “fake news eleitoral” está prevista no artigo 323 do Código Eleitoral, cuja redação foi alterada pela Lei nº 14.192/2021. O dispositivo pune aquele que divulga, na propaganda eleitoral ou durante o período de campanha eleitoral, fatos que sabe inverídicos em relação a partidos ou candidatos e capazes de exercer influência perante o eleitorado.
Referida norma penal somente é aplicável na propaganda eleitoral ou durante o período de campanha eleitoral e exige que o agente saiba que os fatos são inverídicos, vale dizer, pressupõe dolo, além da capacidade de a informação exercer influência perante o eleitorado. Não é necessário que o fato tenha efetivamente definido ou alterado o resultado da eleição.
Com o início da campanha eleitoral, portanto, essa norma passa a adquirir especial relevância.
Isso não significa, contudo, que toda afirmação controversa, exagerada, equivocada ou mesmo falsa feita durante a campanha eleitoral automaticamente caracterize o delito.
Para efeito de criação legislativa ou aplicação de tipo penal que puna a notícia falsa há um grande problema, qual seja, definir no que ela consiste, posto que muitas vezes a verdade está nos olhos de quem a vê. O que pode ser falso para uns pode ser verdadeiro para outros, a depender do ponto de vista de cada um e do subjetivismo na análise de determinado fato.
Isso é particularmente sensível no debate político, em que frequentemente existem interpretações distintas sobre fatos econômicos, sociais, jurídicos e políticos.
Não há uma definição jurídica capaz de eliminar completamente essa dificuldade e, muitas vezes, será impossível chegar a uma conclusão absolutamente objetiva quando a matéria for controvertida, malgrado, em algumas hipóteses, despontar de plano a mentira e o ardil.
Destarte, não se pode confundir afirmação controvertida com fato objetivamente falso. Se determinada afirmação possui fundamento fático, científico, político, econômico ou jurídico minimamente defensável, o simples fato de contrariar a posição majoritária não a transforma automaticamente em mentira. Diferente é a afirmação de fato objetivamente demonstrável e conscientemente dissociada da realidade.
No âmbito eleitoral existe ainda outra distinção fundamental: uma conduta pode não constituir crime e, mesmo assim, caracterizar ilícito eleitoral.
A divulgação de conteúdo falso ou gravemente descontextualizado pode, dependendo de sua gravidade, das circunstâncias e dos meios empregados, ensejar consequências na esfera eleitoral, sobretudo quando caracterizado abuso de poder político ou econômico ou uso indevido dos meios de comunicação social.
As normas que disciplinam as eleições de 2026 também estabeleceram regras específicas para a utilização de inteligência artificial e para conteúdos fabricados ou manipulados, inclusive os chamados “deepfakes”. Essas condutas podem produzir consequências eleitorais próprias, independentemente de caracterizarem ou não crime.
É preciso, portanto, evitar uma confusão que será muito comum durante a campanha: crime eleitoral, ilícito eleitoral e mentira não são expressões sinônimas.
Não é qualquer notícia falsa que pode ser considerada fato grave apto a acarretar cassação de registro, diploma ou mandato. É necessária a presença dos pressupostos previstos na legislação eleitoral e a gravidade das circunstâncias concretamente demonstrada.
Assim, se o candidato ou parlamentar mentir sobre algo que não tenha relação ou relevância para as eleições, seja beneficiando a si próprio ou prejudicando outro candidato, a conduta pode ser moralmente reprovável e, conforme o caso, produzir consequências em outras esferas, mas não se transforma automaticamente em crime ou ilícito eleitoral.
Do contrário, uma mera mentira, mesmo que deslavada, que não coloque em risco a isonomia entre os candidatos ou a integridade do processo eleitoral, seria suficiente para determinar consequências gravíssimas como cassação de candidatura ou mandato, o que não é razoável.
A notícia falsa também pode constituir ilícito civil se causar dano material e/ou moral a terceiro, ensejando o dever de indenizar (art. 927 do CC). Portanto, a punição pode ocorrer no âmbito extrapenal e, na esfera penal, naqueles casos em que a conduta esteja tipificada em uma norma penal incriminadora que lhe seja anterior, em observância aos princípios da reserva legal e da anterioridade da lei penal mais gravosa.
Durante a campanha eleitoral pode-se criticar candidatos, partidos, instituições, decisões judiciais, o sistema eleitoral, propostas de governo e praticamente tudo aquilo que seja objeto do debate público. Pode-se inclusive dizer inverdades. Isso não significa que todas essas manifestações sejam juridicamente irrelevantes, mas tampouco permite qualificá-las indistintamente como crime.
Não se tratando de conduta que se enquadre em tipo penal previamente elencado em lei, sobretudo delitos de opinião ou o crime eleitoral previsto no artigo 323 do Código Eleitoral, o ato pode ser imoral ou eventualmente constituir ilícito civil ou eleitoral, mas não será, somente por ser falso, criminoso.
É impensado e nos faria retroceder séculos se fosse permitido ao magistrado ou a qualquer Corte interpretar a norma penal de forma tão ampla a ponto de se criar outra com sentido totalmente diferente dos seus elementos constitutivos. A interpretação judicial pode precisar o alcance da norma penal, mas jamais substituir o legislador na criação, alteração ou ampliação do tipo penal incriminador para alcançar conduta que nele não esteja compreendida.
Se uma conduta for dotada de tamanha gravidade e ainda não estiver capitulada como crime, a única solução possível dentro do nosso sistema constitucional é a apresentação de projeto de lei para que, após o devido processo legislativo, seja aprovado e, com isso, criada norma penal incriminadora.
O princípio da reserva legal – ou da legalidade em sentido penal – existe justamente para que o cidadão seja protegido do arbítrio estatal, de modo que somente possa ser punido penalmente se praticar conduta que esteja expressamente prevista na legislação penal.
Cuida-se de garantia fundamental do cidadão e sua importância aumenta justamente nos períodos de maior tensão política, quando a tentação de transformar adversários, críticos ou autores de opiniões incômodas em criminosos pode se tornar maior.
A campanha eleitoral que agora se inicia certamente será marcada pela intensa utilização das redes sociais, pela inteligência artificial e pela disputa de narrativas. Notícias verdadeiras, falsas, parcialmente verdadeiras, exageradas ou simplesmente opiniões serão diariamente colocadas à apreciação do eleitor.
É salutar combater a mentira e preservar a lisura das eleições. Mas esse combate deve ocorrer dentro das regras estabelecidas pela Constituição e pelas leis.
Resumidamente, não existe no ordenamento jurídico pátrio um crime genérico de notícia falsa ou de desordem informacional. Durante a campanha eleitoral, determinadas condutas poderão constituir crime eleitoral, ilícito eleitoral, ilícito civil ou mesmo outros delitos previstos na legislação penal. Porém, para que alguém seja punido criminalmente, sua conduta deverá encontrar perfeita adequação em norma penal incriminadora anterior ao fato, em estrita observância ao princípio da legalidade, direito fundamental contido no artigo 5º, inciso XXXIX, da Magna Carta.
E talvez essa seja uma das cautelas mais importantes para a campanha que agora começa: combater a mentira sem transformar em crime aquilo que o legislador não criminalizou.
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicados pela Editora Juruá.
