O Brasil vive um momento institucional extremamente grave. Informações extraídas de investigação envolvendo o Banco Master passaram a mencionar autoridades situadas nos mais altos escalões da República, inclusive integrante do Supremo Tribunal Federal.
É preciso deixar claro desde logo: a simples menção ao nome de uma autoridade em mensagem, documento ou conversa não demonstra a prática de qualquer ilícito. O investigado pode mentir, exagerar sua influência, vangloriar-se de relações inexistentes ou utilizar indevidamente o nome de terceiro.
Mas também é preciso afirmar o contrário: o cargo ocupado não pode impedir que fatos concretos sejam esclarecidos. Prerrogativa de foro não é salvo-conduto, muito menos imunidade à investigação.
Foi nesse contexto que se passou a sustentar que o Ministro André Mendonça teria violado o sistema acusatório e invadido a competência do Plenário do Supremo Tribunal Federal por não ter remetido imediatamente os autos ao órgão colegiado, assim que surgiram as primeiras referências a outro ministro da Corte.
Essa conclusão, a meu ver, não procede.
O sistema acusatório, expressamente consagrado pelo artigo 3º-A do Código de Processo Penal, estabelece a necessária separação entre as funções de investigar, acusar e julgar. O magistrado não pode instaurar investigação de ofício, assumir o papel da Polícia Judiciária ou do Ministério Público nem substituir o órgão acusador na produção da prova.
Não há dúvida a esse respeito.
No entanto, não foi isso o que ocorreu no caso em análise, ao menos segundo a sequência dos fatos e as informações até agora divulgadas.
A investigação já existia. O aparelho celular não pertencia ao ministro posteriormente mencionado. Sua apreensão não foi determinada com o propósito de investigá-lo. Os dados foram obtidos no âmbito de procedimento regularmente instaurado para apurar fatos relacionados a outras pessoas e a objeto próprio. O material, portanto, já estava licitamente apreendido, extraído e preservado antes de surgir qualquer questão relativa à possível participação de integrante do Supremo Tribunal Federal.
As referências à autoridade com prerrogativa de ser investigado e julgado perante o Tribunal Pleno da Suprema Corte apareceram no exame desse acervo.
Estamos diante de situação que pode caracterizar encontro fortuito de provas. Quando, no curso de uma diligência lícita, surgem elementos relacionados a pessoa submetida à competência de outro órgão jurisdicional, a prova não se torna ilícita apenas por revelar fato que não constituía o objeto inicial da investigação.
Também não ocorre o deslocamento automático da competência diante da primeira citação vaga ao nome de uma autoridade.
Se assim fosse, bastaria que qualquer investigado mencionasse um ministro, parlamentar ou outra pessoa com prerrogativa de foro para retirar a investigação de seu curso normal. Estaria criado um mecanismo extremamente simples de manipulação da competência e de escolha indireta do órgão que passaria a supervisionar o procedimento.
Não é juridicamente razoável.
Antes da remessa dos autos ao órgão competente, é necessário verificar se a referência possui alguma consistência, se guarda relação com os fatos investigados e se encontra apoio em outros elementos. Isso não significa investigar clandestinamente a autoridade. Significa examinar, organizar e correlacionar provas que já foram validamente obtidas para saber se existe justa causa para deslocar a competência.
Foi o que fez o Ministro André Mendonça ao ampliar o escopo da investigação.
Ao que se sabe, os autos somente foram submetidos ao Plenário quando o relatório da Polícia Federal revelou elementos concretos e convergentes capazes de indicar, em tese, possível participação de outro integrante da Corte em prática delitiva. Até então, havia referências que precisavam ser contextualizadas, compreendidas e confrontadas com o restante do material apreendido.
A remessa prematura, fundada em mera menção nominal, seria tão incorreta quanto a retenção dos autos depois de configuradas fundadas suspeitas. O momento adequado situa-se justamente entre esses dois extremos: nem diante de simples narrativa sem consistência, nem depois de promovida investigação autônoma contra a autoridade sem a intervenção do órgão competente.
André Mendonça remeteu a questão ao Plenário quando existiam elementos mínimos, concretos e consistentes para tanto. Agiu, portanto, no momento processualmente adequado.
Também não houve violação ao sistema acusatório de processo.
Examinar material já apreendido não se confunde com instaurar investigação de ofício. Organizar dados, identificar interlocutores, estabelecer relações entre mensagens e verificar se determinada referência possui relevância penal são atividades inerentes à análise do acervo probatório. Desde que realizadas pela autoridade policial competente, sob controle do Ministério Público e com a intervenção judicial apenas nas matérias sujeitas à reserva de jurisdição, não há transformação do juiz em investigador.
Não há notícia de que o Ministro André Mendonça tenha saído a campo para produzir provas, realizado diretamente diligências policiais ou formulado uma hipótese acusatória para depois buscar elementos destinados a confirmá-la. O trabalho material foi realizado pela Polícia Federal. Ao relator coube supervisionar o procedimento e decidir questões jurisdicionais, como lhe competia.
É indispensável distinguir três momentos juridicamente diversos: a apreensão lícita do aparelho; a extração e a preservação de seu conteúdo; e o exame posterior dos dados que passaram a indicar possível envolvimento de autoridade com prerrogativa de foro.
Os dois primeiros momentos ocorreram antes do surgimento das fundadas suspeitas. O terceiro serviu precisamente para definir se havia base concreta para a remessa ao Plenário. Não se pode confundir a análise necessária para identificar a relevância jurídica do material com uma investigação autônoma e deliberadamente instaurada contra ministro da Suprema Corte.
O paralelo com o inquérito judicial das chamadas fake news é inevitável.
Desde seu nascedouro, em 2019, venho criticando esse famigerado inquérito. Ele foi instaurado de ofício por ato do então Presidente do Supremo Tribunal Federal, sem distribuição por sorteio e com escolha direta do relator, para apurar fatos indeterminados, inclusive aqueles praticados contra os próprios ministros da Corte e seus familiares.
Naquele procedimento, houve efetiva ruptura do sistema acusatório. O próprio Poder Judiciário instaurou e conduziu investigação criminal. O magistrado determinou diligências e medidas invasivas, inclusive de ofício, enquanto integrantes da Corte figuravam como possíveis vítimas dos fatos investigados, atingindo até mesmo o próprio ministro relator. Pessoas sem prerrogativa de foro foram alcançadas por investigação que tramitava diretamente no Supremo Tribunal Federal, sem que tivessem acesso ao duplo grau de jurisdição e a diversos recursos no caso de serem processadas no juízo de primeiro grau, que seria o natural da causa.
A então Procuradora-Geral da República, Raquel Dodge, requereu o arquivamento do inquérito, mas o pedido não foi acolhido, muito embora fosse a Corte, segundo sua própria jurisprudência, obrigada a acolher o pleito por não haver revisão da promoção de arquivamento nessa hipótese. A investigação prosseguiu e acabou validada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, por dez votos a um, vencido apenas o Ministro Marco Aurélio, que reconheceu a impossibilidade de referendar um procedimento instaurado e conduzido em desacordo com a Constituição e com o sistema acusatório.
As diferenças são evidentes.
No inquérito das fake news, o Judiciário instaurou de ofício a investigação, definiu seu objeto, escolheu o relator e passou a conduzir a produção probatória. No caso do Banco Master, havia investigação preexistente, conduzida pelos órgãos constitucionalmente incumbidos da persecução penal, e as referências a integrante da Corte surgiram durante o exame de material regularmente apreendido.
Em um caso, a investigação judicial nasceu de ato do próprio Tribunal, com amparo em dispositivo do regimento interno da Corte, que não foi recepcionado pela Constituição Federal, assunto sobre o qual escrevi diversos artigos que se encontram na Rede. No outro, o relator recebeu provas lícitas produzidas em procedimento anterior e submeteu a questão ao Plenário quando elas passaram a revelar fundadas suspeitas contra autoridade sujeita à competência da Corte.
Não se trata, portanto, de situações equivalentes, muito pelo contrário.
Também não pretendo afirmar que uma ilegalidade anterior autorize outra. Erros não se transformam em acertos apenas porque foram tolerados ou referendados. O sistema acusatório deve ser respeitado em todas as investigações, independentemente do nome, do cargo ou da posição política da pessoa envolvida. Ou seja, não se julga o caso de acordo com o nome que consta da capa do processo.
Mas é indispensável haver coerência institucional.
Não parece razoável que uma investigação instaurada e conduzida pelo próprio Judiciário tenha sido considerada constitucional pelo Plenário e, agora, se pretenda invocar o sistema acusatório para invalidar a análise de provas anteriormente produzidas pela Polícia Federal e impedir o esclarecimento de fatos que podem alcançar integrante da própria Corte e outras autoridades dos demais Poderes.
Princípios constitucionais não podem funcionar como portas giratórias, cuja direção dependa da pessoa que pretende entrar ou sair. O que vale para o mais simples cidadão deve valer também para a autoridade mais poderosa da nação.
Se houver dúvida a respeito de algum ato específico praticado depois do surgimento das fundadas suspeitas, caberá ao Plenário examiná-lo individualmente. Poderá delimitar a atuação do relator, afastar eventual excesso e definir as providências necessárias para o prosseguimento da apuração.
O que não pode fazer é apagar o material originariamente lícito, como se jamais tivesse existido. E muito menos afastar o relator, que é o juiz natural da causa devidamente sorteado para esse mister, segundo as regras de competência previstas no regimento interno da Corte.
Eventual vício posterior não possui o poder mágico de retroagir no tempo para tornar ilícita prova validamente obtida antes dele. Nulidade processual e ilicitude probatória não são expressões sinônimas. Seus efeitos dependem da natureza do defeito, do momento em que ocorreu, da existência de prejuízo e do nexo causal com os atos posteriores.
Anula-se o que estiver efetivamente viciado. Preserva-se o que foi produzido de forma lícita e independente. Encaminha-se o material ao órgão competente. E a investigação prossegue com respeito às garantias constitucionais.
Foi justamente para que o órgão competente deliberasse que André Mendonça remeteu os autos ao Plenário quando se formou um quadro de suspeitas fundadas. Não houve usurpação da competência do colegiado, mas reconhecimento de sua competência no instante em que ela efetivamente se apresentou.
Nem precisava dizer o óbvio, que se aprende nos primeiros anos de uma faculdade de direito e é intuitivo a todas as pessoas. Não é dado a ninguém ser juiz de si mesmo. Por isso, aqueles que possam ser atingidos pela investigação não devem participar de decisões destinadas a impedir ou limitar a apuração dos próprios fatos. Isso não representa antecipação de culpa, mas aplicação de regra elementar de imparcialidade.
O momento exige serenidade, firmeza e respeito à Constituição.
Nem condenação antecipada nem arquivamento prematuro. Nem perseguição contra autoridades nem proteção em razão do cargo ocupado. O que se exige é uma investigação séria, independente, impessoal e conduzida até o fim.
André Mendonça agiu corretamente ao não deslocar a competência diante de referências ainda imprecisas e ao submeter a questão ao Plenário da Corte quando o conjunto de elementos passou a revelar fundadas suspeitas da participação de outro ministro em possível prática delitiva.
Do mesmo modo, não houve violação ao sistema acusatório. Houve respeito ao tempo próprio da investigação, ao juiz natural e à competência do Plenário.
O sistema acusatório existe para assegurar imparcialidade, equilíbrio e respeito às garantias fundamentais. Não pode ser transformado em instrumento destinado a impedir que a verdade seja conhecida nem em escudo para proteger o poder.
O que o Brasil espera é que os fatos sejam devidamente esclarecidos, protegendo-se os inocentes e punindo-se os verdadeiros culpados, sem qualquer espécie de favorecimento ou corporativismo.
Não é possível nem aceitável qualquer tipo de manobra ou acordo espúrio destinado a jogar tudo para debaixo do tapete. Chega de impunidade, autoproteção, corporativismo e corrupção moral das instituições e dos agentes públicos que as integram.
Aguardemos serenamente que a Justiça prevaleça e seja igual para todos.
Autor: César Dario Mariano da Silva — Procurador de Justiça — MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais — PUC/SP. Especialista em Direito Penal — ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicadas pela Editora Juruá.
