Para quem vive e estuda o direito penal há quase quarenta anos, é triste vê-lo empregado, ou mesmo invocado, como instrumento de intimidação de adversários políticos. Sua finalidade é proteger os bens jurídicos mais importantes para a sociedade, dentro dos limites constitucionais e legais, e não servir aos interesses de quem pretende constranger ou neutralizar aqueles que pensam de forma diferente.
Venho alertando sobre esse problema em diversos artigos. O direito penal anda de mãos dadas com o direito constitucional. Princípios como legalidade, intervenção mínima, culpabilidade, proporcionalidade e presunção de inocência existem justamente para impedir o arbítrio estatal. Sem sua observância, não há justiça, mas justiçamento.
Os recentes pedidos de retenção dos passaportes de Nikolas Ferreira e Lucas Pavanato, assim como a medida efetivamente imposta a Flávio Bolsonaro, merecem ser examinados sob essa perspectiva. Evidentemente, é preciso distinguir uma solicitação apresentada por adversário político de uma decisão judicial. Mas a tentativa de mobilizar o sistema penal para restringir a liberdade de um opositor já merece atenção, sobretudo quando sustentada em conjecturas.
Segundo as notícias divulgadas, Pedro Rousseff pediu à Procuradoria-Geral da República que fosse avaliada a retenção do passaporte de Nikolas Ferreira, mencionando procedimento por suposta injúria contra o presidente da República e a possibilidade de o parlamentar deixar o país, a exemplo de Flávio Bolsonaro. O requerimento, por si só, não significa que a restrição tenha sido decretada.
No caso de Lucas Pavanato, foi noticiado pedido semelhante, formulado por Leonardo Grandini. Pavanato afirmou que não responde a investigação criminal e que o procedimento mencionado seria de natureza civil. Essa é a versão apresentada por ele, que deve ser distinguida de uma constatação documental sobre sua situação processual. De todo modo, também aqui não se pode confundir o pedido divulgado com uma ordem judicial de apreensão.
Quanto a Flávio Bolsonaro, houve efetivamente determinação de entrega dos passaportes e proibição de deixar o país. A Polícia Federal informou que representou pelas medidas no âmbito de investigação em curso. Portanto, não seria correto afirmar que foram impostas de ofício. A existência de representação policial, contudo, não dispensa a demonstração dos pressupostos materiais da restrição.
Não dispondo da íntegra dos autos e dos fundamentos submetidos ao magistrado, não é possível formular conclusão definitiva sobre a legalidade dessa decisão. Isso, porém, não impede a discussão dos limites que qualquer medida dessa natureza deve observar.
A pergunta jurídica é objetiva: quais elementos concretos vinculam a pessoa a uma infração penal e demonstram a necessidade de restringir sua liberdade de locomoção?
Pertencer ao mesmo partido, integrar determinado grupo político, ser parente de alguém investigado ou compartilhar suas opiniões não responde a essa pergunta. A responsabilidade penal é pessoal. O comportamento atribuído a uma pessoa não autoriza presumir que outra fará o mesmo.
Se alguém deixou o Brasil, disso não decorre que todos os seus aliados pretendam fugir. Admitir semelhante raciocínio seria substituir a análise individualizada por uma suspeita coletiva fundada em afinidade política.
Pior, ainda, é quando sequer há crime a ser apurado ou se ele não ensejaria a aplicação de medida cautelar tão gravosa por ser de pequeno potencial ofensivo. Ou, ainda, que dificilmente ensejaria a fixação de pena privativa de liberdade.
Situações como as ocorridas com Nikolas e Pavanato trazem sérios indícios de revanchismo e perseguição política.
A intervenção penal é a última medida
O princípio da intervenção mínima estabelece que o direito penal deve ser reservado às lesões ou ameaças relevantes aos bens jurídicos mais importantes, quando os demais instrumentos de proteção se mostrarem insuficientes. Daí suas características de subsidiariedade e fragmentariedade.
Não é todo comportamento inconveniente, ofensivo ou socialmente reprovável que deve ser tratado como crime. Divergências políticas, críticas contundentes e manifestações desagradáveis não autorizam, por si sós, a intervenção penal. É indispensável que a conduta corresponda a uma infração previamente definida em lei, com a presença de seus elementos constitutivos.
Evidente que a liberdade de expressão não permite a prática de crimes. Se houver ameaça, crime contra a honra ou outra infração, caberá a responsabilização nos limites legais. O que não se admite é ampliar artificialmente tipos penais para alcançar opiniões ou pessoas que se deseja atingir.
A existência de controvérsia civil também não fornece fundamento para impor medida cautelar criminal. Cada esfera possui pressupostos e finalidades próprios. Não se pode transportar uma imputação de um campo para outro apenas para obter uma restrição mais severa.
O direito penal não pode ser banalizado nem empregado como primeira resposta a qualquer conflito.
Medida cautelar não é pena antecipada
A retenção do passaporte interfere na liberdade de locomoção. Embora menos gravosa do que a prisão, continua sendo restrição a direito fundamental e exige fundamento concreto.
O artigo 282 do Código de Processo Penal impõe necessidade e adequação às medidas cautelares, consideradas a gravidade do crime, as circunstâncias do fato e as condições pessoais do investigado ou acusado. Seu § 2º disciplina a provocação necessária à decretação, enquanto o artigo 320 prevê a entrega do passaporte quando determinada a proibição de saída do país. A previsão legal da medida não autoriza sua aplicação automática.
É preciso demonstrar um risco processual individualizado. A mera possibilidade de viajar, possuir recursos para isso ou manter vínculos no exterior não equivale, isoladamente, à intenção de frustrar a aplicação da lei penal. Muito menos se pode exigir que alguém prove que não pretende fugir, invertendo o ônus de justificar a restrição.
A proporcionalidade exige que a providência seja adequada à finalidade legítima pretendida, necessária diante das alternativas disponíveis e equilibrada quanto ao sacrifício imposto ao direito fundamental.
Também é indispensável avaliar a relação entre a intensidade e a duração da cautelar e a consequência penal concretamente possível. Não faz sentido transformar uma investigação de reduzida gravidade em justificativa para restrições prolongadas e excessivas, como se a condição de investigado autorizasse toda espécie de constrangimento.
A medida deve cessar quando desaparecer sua necessidade. Não pode permanecer indefinidamente por comodidade, inércia ou como forma de manter o atingido sob controle.
Aliás, a própria Polícia Federal esclareceu, no caso de Flávio Bolsonaro, que restrições relativas a documentos de viagem não caracterizam, por si sós, a condição de foragido nem autorizam prisão ou outras medidas cautelares. Cada providência depende de fundamento jurídico próprio.
É certo que a Polícia Federal é apenas órgão de polícia judiciária e não titular da ação penal pública. Tampouco decide se a medida cautelar será imposta ou não, o que fica a critério do magistrado competente. No entanto, como órgão de ponta da investigação, pode trazer subsídios, tanto para o Ministério Público quanto para o Poder Judiciário ao exercerem suas atribuições e competências constitucionais.
A proporcionalidade também limita a pena
O mesmo cuidado deve existir na dosimetria. A Constituição assegura a individualização da pena, e o artigo 59 do Código Penal determina que sua fixação observe as circunstâncias legalmente previstas e o que seja necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime.
A pena deve corresponder ao fato praticado e à responsabilidade demonstrada de seu autor. Não pode ser aumentada porque o acusado é impopular, possui determinada ideologia ou integra um grupo que se pretende combater.
A elevação da pena-base exige fundamentação concreta. O mesmo fato não pode ser repetidamente valorado para agravar a punição. O regime prisional e a possibilidade de substituição da pena também devem obedecer aos requisitos legais, sem rigor artificial decorrente da identidade política do condenado.
A prevenção geral é uma finalidade legítima da sanção, mas não permite impor sofrimento além do juridicamente devido apenas para dar exemplo ou transmitir um recado aos demais. O condenado não pode ser transformado em instrumento de intimidação coletiva, sobretudo no que é pertinente a exercício de direitos fundamentais, como a liberdade de manifestação do pensamento e de ideologia política.
É justamente nessa passagem que se percebe a aproximação com o direito penal do inimigo: deixa-se de julgar o que a pessoa comprovadamente fez e passa-se a puni-la pelo que representa, pelas ideias que defende ou pelo perigo que arbitrariamente lhe atribuem.
Garantias para todos
Quando o sistema jurídico é desvirtuado para constranger, desmoralizar ou neutralizar adversários, surge o fenômeno conhecido como “lawfare”. Isso pode começar antes de qualquer condenação, com pedidos de medidas restritivas sem base concreta, exposição pública e utilização do próprio procedimento como castigo.
Naturalmente, nem todo pedido indeferido, investigação de opositor ou decisão discutível constitui perseguição. A conclusão depende do exame dos fatos. Entretanto, a condição de adversário político jamais pode suprir a falta de fundamento jurídico. Do contrário, deixa de se aplicar o direito, mas ser puro justiçamento ou mero instrumento de perseguição, a caracterizar, inclusive, ilícito penal.
Até pela minha formação e profissão, sou favorável ao combate firme e eficaz à criminalidade. Mas sempre com respeito aos direitos fundamentais de qualquer pessoa. Ser opositor não confere imunidade, assim como não reduz garantias constitucionais.
O direito deve ser aplicado de forma equivalente para todos, independentemente de posição política, ideologia, influência econômica ou proximidade com o poder. Para uns não pode haver o direito penal do inimigo e, para outros, uma proteção que inviabilize até mesmo a investigação regular. Ser amigo ou inimigo do rei não pode fazer pender a balança da justiça para um lado ou para o outro.
Enfim, a democracia exige liberdade para discordar, criticar e fazer oposição. Quando o direito penal passa a servir ao medo e à intimidação, deixa de cumprir sua função de pacificação social e se aproxima da opressão que deveria impedir.
Hoje o atingido pode ser alguém de quem não gostamos. Amanhã poderá ser qualquer um de nós. Traduzindo para a linguagem popular: “pau que bate em Chico, também bate em Francisco”.
César Dario Mariano da Silva: Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo. Mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP. Especialista em Direito Penal pela ESMP/SP. Professor e autor de obras jurídicas.
