Caiu como uma bomba a entrevista concedida pela empresária Roberta Luchsinger à CNN Brasil, na noite de 17 de outubro, na qual afirmou estar disposta a realizar uma colaboração premiada, sem poupar ninguém, nem mesmo o presidente da República e seu filho, Fábio Luís Lula da Silva, conhecido como Lulinha.
A empresária é investigada no âmbito das apurações relacionadas ao escândalo dos descontos indevidos nos benefícios de aposentados e pensionistas do INSS, que envolve suspeitas de fraudes bilionárias e de participação de pessoas influentes e poderosas.
Na entrevista, fez declarações contundentes sobre seus relacionamentos com integrantes do governo, encontros de Lulinha com ministros e outras situações que, se comprovadas e relacionadas a práticas ilícitas, poderão ter consequências criminais de enorme gravidade.
Afirmou, ainda, que vem sofrendo ameaças de morte, extensivas às suas duas filhas, e que estaria disposta a colaborar com as autoridades para esclarecer fatos que conhece e que não estariam integralmente documentados nas mensagens já obtidas pelos investigadores.
Não se trata de uma situação qualquer.
Estamos diante da possibilidade de revelações que poderão atingir os mais altos escalões da República, em investigações que envolvem enormes quantias e pessoas com grande influência política e econômica.
E o que deve ser feito?
Investigar imediatamente e sem escolher quem será atingido.
A colaboração premiada não é uma simples delação
Já escrevi diversos artigos sobre a colaboração premiada, também conhecida como delação premiada, instituto que se mostrou fundamental para a apuração de inúmeros delitos praticados por organizações criminosas, especialmente durante a Operação Lava Jato.
A colaboração premiada é negócio jurídico processual e meio de obtenção de prova, conforme expressamente dispõe o art. 3º-A da Lei nº 12.850/2013.
Em síntese, consiste na concessão de benefícios legais ao investigado ou acusado que colabora voluntária e eficazmente com a investigação e o processo criminal, permitindo, dentre outros resultados, a identificação de outros participantes, o esclarecimento de crimes, a revelação da estrutura de organizações criminosas e a recuperação de bens e valores provenientes das infrações penais.
Dependendo da relevância e eficácia da colaboração, poderão ser concedidos benefícios como o perdão judicial, a redução da pena ou sua substituição por restritivas de direitos, observados os requisitos legais.
Mas é preciso deixar algo muito claro.
Não basta alguém afirmar que determinada pessoa praticou um crime. É indispensável que suas declarações sejam corroboradas por outros elementos de prova.
O art. 4º, § 16, da Lei nº 12.850/2013 é expresso ao determinar que nenhuma medida cautelar real ou pessoal, recebimento de denúncia ou queixa-crime e sentença condenatória poderá ser fundamentada apenas nas declarações do colaborador.
Com efeito, a colaboração premiada, desacompanhada de elementos probatórios independentes, não possui força suficiente para justificar essas decisões.
É necessário que as informações prestadas sejam confrontadas com documentos, registros bancários, mensagens, contratos, depoimentos, perícias e outros elementos capazes de demonstrar sua veracidade.
A colaboração premiada é, portanto, um instrumento para a descoberta de provas e não um atalho para condenações.
A empresária deve ser ouvida com a máxima urgência
O que deveria ser feito em situação dessa gravidade é a imediata oitiva da empresária pela Polícia Federal ou pelo Ministério Público Federal, respeitadas as atribuições legais e a competência jurisdicional, para que esclareça os fatos que conhece e indique quais elementos de prova possui ou pode apresentar para corroborar suas declarações.
Como investigada, deverá ser ouvida com assistência de advogado, assegurados o direito ao silêncio e a garantia de não produzir prova contra si mesma.
Não há necessidade de aguardar a formalização de acordo de colaboração premiada para a realização de diligências investigatórias legítimas.
O importante, neste momento, é saber o que efetivamente conhece, quais fatos presenciou, de quais participou, quem seriam os envolvidos e, sobretudo, quais provas podem ser obtidas.
Há, ainda, uma questão que me parece evidente.
Não é razoável imaginar que uma empresária com trânsito entre pessoas influentes, conhecedora dos bastidores do poder e das consequências de suas declarações, conceda entrevista dessa magnitude, a poucos dias de uma eleição presidencial extremamente disputada, envolvendo pessoas poderosíssimas, sem possuir informações relevantes e, possivelmente, elementos capazes de corroborá-las.
É uma inferência que faço com base na lógica e em minha experiência de quase quatro décadas na persecução penal.
Evidentemente, essa conclusão não constitui prova da veracidade das acusações. Também não se pode descartar que as declarações sejam incompletas, equivocadas ou motivadas por interesses pessoais. Justamente por isso precisam ser investigadas.
Mas quem assume riscos dessa natureza, inclusive envolvendo a própria segurança e a dos familiares, ao menos apresenta uma situação que exige pronta verificação pelas autoridades.
Seria uma imensa irresponsabilidade dos órgãos encarregados da persecução penal ignorar declarações dessa gravidade.
A investigação deverá buscar, com urgência, documentos, registros de reuniões, comunicações eletrônicas, movimentações financeiras, contratos e quaisquer outros elementos que possam confirmar ou desmentir os fatos narrados.
Havendo justa causa e necessidade concreta, poderão ser requeridas medidas cautelares, inclusive busca e apreensão, afastamento de sigilos e providências destinadas à preservação de provas digitais, sempre mediante autorização judicial quando exigida.
A urgência é ainda maior quando existe risco de destruição de documentos, alteração de registros, combinação de versões ou intimidação de pessoas que possam contribuir para o esclarecimento dos fatos.
Não se pode permitir que provas desapareçam enquanto as autoridades discutem a conveniência política de investigar.
A segurança da empresária e de suas filhas é prioridade
Outro ponto que merece especial atenção é a preservação da integridade física e psicológica da empresária e de suas duas filhas.
Roberta Luchsinger afirmou publicamente que vem recebendo ameaças de morte e que suas filhas também estariam sendo ameaçadas e constrangidas.
Se confirmadas, essas circunstâncias são gravíssimas.
A primeira providência deve ser a apuração da existência, origem e gravidade das ameaças, acompanhada de imediata avaliação de risco e adoção das medidas de proteção cabíveis.
Não se pode esperar que uma ameaça se transforme em agressão ou em algo ainda mais grave para que o Estado resolva agir.
A Lei nº 9.807/1999 disciplina mecanismos de proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas, enquanto a Lei nº 12.850/2013 assegura ao colaborador direitos específicos, inclusive medidas de proteção previstas na legislação especial.
A condição de investigada não afasta a necessidade de preservação de sua integridade, embora a inclusão em programas específicos dependa dos requisitos legais.
E faço uma indagação muito simples.
Como esperar que uma pessoa revele crimes envolvendo gente poderosa se o próprio Estado não for capaz de protegê-la?
Alerto que o crime organizado, quando se sente acuado, pode recorrer aos mais diversos expedientes para proteger seus integrantes e impedir a descoberta de suas atividades criminosas, desde simples ameaças e constrangimentos ilegais até condutas muito mais graves, inclusive atentados contra a vida daqueles que possam revelar seus segredos.
Não se trata de mera elucubração ou de conjectura desprovida de fundamento, mas de um risco concreto que deve ser cuidadosamente avaliado pelas autoridades responsáveis pela investigação, sobretudo diante das ameaças relatadas pela empresária. A experiência demonstra que organizações criminosas não costumam assistir passivamente à possibilidade de terem suas atividades desvendadas, especialmente quando estão em jogo interesses financeiros bilionários e a eventual responsabilização de pessoas influentes e poderosas.
Daí a necessidade de adoção imediata das medidas de proteção que se mostrarem necessárias, não apenas para preservar a integridade física da possível colaboradora e de suas filhas, mas também para assegurar que as investigações avancem sem intimidações ou interferências indevidas, permitindo o completo esclarecimento dos crimes eventualmente praticados tanto pela própria colaboradora quanto pelas pessoas por ela apontadas e por outros envolvidos até então desconhecidos.
Afinal, de nada adiantará a disposição de alguém em revelar a atuação de uma organização criminosa se o Estado não for capaz de assegurar sua proteção e a preservação das provas que poderão conduzir à responsabilização de seus integrantes.
Os crimes que poderão ser revelados
A depender do conteúdo das declarações e dos elementos de prova obtidos, diversos crimes poderão ser identificados.
Entre eles, a corrupção ativa e passiva, previstas nos arts. 333 e 317 do Código Penal.
A corrupção ativa ocorre quando alguém oferece ou promete vantagem indevida a funcionário público para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício.
Já a corrupção passiva se caracteriza quando o funcionário público solicita, recebe ou aceita promessa de vantagem indevida em razão da função.
Os delitos são autônomos. Pode haver um sem o outro.
Também poderá ocorrer advocacia administrativa, prevista no art. 321 do Código Penal, quando funcionário público patrocina, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração Pública, valendo-se de sua condição funcional.
Trata-se de crime próprio de funcionário público, embora seja possível a participação de particular que tenha conhecimento dessa condição e concorra para a prática delituosa.
Outra infração que merece atenção é o tráfico de influência, previsto no art. 332 do Código Penal, que pune quem solicita, exige, cobra ou obtém vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função.
Caso os valores tenham sido destinados ao próprio agente público em troca de atuação funcional, poderá haver corrupção, conforme as circunstâncias.
Se houver ocultação ou dissimulação da origem, movimentação ou propriedade de valores provenientes de infração penal, poderá estar caracterizada lavagem de dinheiro, prevista no art. 1º da Lei nº 9.613/1998.
Contratos fictícios, empresas de fachada, operações simuladas e utilização de pessoas interpostas são alguns dos mecanismos que podem ser empregados para conferir aparência lícita a recursos criminosos.
E, caso fique demonstrada a existência de associação estruturalmente ordenada de quatro ou mais pessoas, com divisão de tarefas e finalidade de obtenção de vantagens mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos ou de caráter transnacional, poderá estar configurada organização criminosa, nos termos da Lei nº 12.850/2013.
É necessário demonstrar estabilidade, estrutura organizada e adesão consciente dos participantes. A mera amizade, o relacionamento político, a realização de reuniões ou a participação ocasional em negócios não caracterizam, por si sós, qualquer desses delitos.
No entanto, havendo suspeitas da ocorrência de um desses delitos, sobretudo se houver de fato a prometida delação premiada, a investigação deve ir a fundo, buscando as provas que transformem essas suspeitas em elementos aptos para a propositura de uma ação penal e até mesmo para uma condenação.
A coação e a obstrução das investigações
Há, ainda, outro aspecto que não pode ser negligenciado.
Se a empresária estiver sendo ameaçada para não revelar fatos, deixar de apresentar provas ou modificar suas declarações, os responsáveis poderão cometer outros delitos, independentemente daqueles que estejam sendo investigados.
Um deles é a coação no curso do processo, prevista no art. 344 do Código Penal.
O delito consiste no emprego de violência ou grave ameaça contra autoridade, parte ou qualquer outra pessoa que funcione ou seja chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio.
A depender das circunstâncias, ameaças destinadas a impedir ou modificar declarações prestadas em investigação policial poderão caracterizar esse crime.
Também poderá ocorrer o delito previsto no art. 2º, § 1º, da Lei nº 12.850/2013, que pune quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa, se o fato não constituir crime mais grave.
A destruição de provas, a intimidação de pessoas, o vazamento de diligências sigilosas e outras condutas destinadas a frustrar investigações desse tipo poderão configurar esse delito, que é autônomo em relação aos demais, ensejando concurso de crimes.
Essa atuação tanto pode ser para impedir a instauração ou obstaculizar o andamento das investigações. Mesmo que cheguem a bom termo, ainda assim o delito estará caracterizado.
Isso vale inclusive para agentes públicos que eventualmente se utilizem de suas funções para proteger investigados ou impedir a descoberta de crimes relacionados a infrações interligadas com organização criminosa e com ela própria.
E não se pode esquecer que o emprego indevido da estrutura estatal para favorecer interesses particulares poderá caracterizar outras infrações, dependendo da conduta concretamente praticada.
Evidentemente, o exercício legítimo da defesa, o reconhecimento fundamentado de nulidades e as decisões judiciais regulares não constituem obstrução.
O que não se admite é o uso criminoso do poder para impedir a aplicação da lei.
A prova indiciária e o crime organizado
Em outro artigo, examinei a importância da prova indiciária na apuração de delitos praticados por organizações criminosas.
Os crimes do colarinho branco normalmente são praticados às ocultas, sem testemunhas presenciais e mediante mecanismos sofisticados destinados a dificultar a descoberta dos responsáveis.
Não é comum que alguém documente expressamente o pagamento de propina ou a celebração de um acordo criminoso.
Por isso, a prova indiciária assume especial importância.
O art. 239 do Código de Processo Penal considera indício a circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato, autoriza, por indução, concluir pela existência de outra ou outras circunstâncias.
Costumo comparar os indícios a uma colcha de retalhos.
Cada peça, isoladamente, pode não significar muita coisa. Mas, reunidas, permitem visualizar algo que antes não era possível enxergar.
O mesmo ocorre na investigação criminal.
Movimentações financeiras suspeitas, reuniões, contratos, mensagens, transferências de valores e outros fatos comprovados podem, quando analisados conjuntamente, revelar a existência de crimes e a participação de seus autores.
Os indícios devem ser fortes, precisos e concordantes, de modo a resistirem a contraindícios relevantes.
Não há hierarquia abstrata entre prova direta e indireta. O que importa é sua qualidade, licitude e capacidade de demonstrar os fatos.
A eventual colaboração premiada da empresária poderá justamente permitir a identificação desses elementos, abrindo caminho para a reconstrução de esquemas criminosos complexos.
E não me parece possível descartar, de antemão, a hipótese de que as investigações sobre os descontos indevidos no INSS e as fraudes financeiras relacionadas ao Banco Master possam revelar conexões entre pessoas, operadores financeiros e mecanismos de ocultação de recursos.
Não afirmo que exista uma única organização criminosa responsável por ambos os episódios. Isso precisa ser demonstrado.
Mas a possibilidade de conexões criminosas não deve ser afastada por conveniência política ou institucional, caso surjam elementos concretos que justifiquem essa linha de investigação.
As eleições não podem servir de escudo para criminosos
Estamos a poucos dias do segundo turno de uma eleição presidencial extremamente disputada.
E daí?
Desde quando a proximidade de uma eleição constitui impedimento para a investigação de crimes graves?
A Constituição Federal não estabelece férias para a Polícia Federal, para o Ministério Público ou para o Poder Judiciário durante o período eleitoral.
Muito menos autoriza que investigações sejam paralisadas porque poderão atingir candidatos, familiares, aliados políticos ou integrantes do governo.
Se os fatos são graves e existem elementos que justificam sua apuração, devem ser investigados imediatamente.
Pouco importa se as provas poderão favorecer ou prejudicar eleitoralmente este ou aquele candidato.
É evidente que os órgãos da persecução penal não podem atuar como instrumentos de campanha. Não se admite divulgação seletiva de informações sigilosas, utilização política de investigações ou adoção de medidas sem fundamento jurídico com a finalidade de influenciar o eleitorado.
Mas isso é muito diferente de impedir a investigação de fatos criminosos sob o pretexto de preservar a normalidade das eleições.
A solução é investigar com discrição, independência e absoluto respeito à legislação, preservando-se o sigilo quando necessário e evitando-se a exploração eleitoral das diligências.
O calendário eleitoral não suspende a Constituição, o Código Penal ou o Código de Processo Penal.
A eleição não pode servir de escudo para ninguém.
Não se pode admitir que a proximidade do pleito se transforme em salvo-conduto para pessoas poderosas, que ficariam temporariamente imunes à investigação justamente quando surgem informações relevantes sobre possíveis crimes. As provas podem simplesmente desaparecer e não serem mais descobertas, o que é comum, aliás, em crimes dessa natureza. Testemunhas podem ser coagidas, documentos destruídos e provas digitais deletadas. A urgência na colheita da prova pode ser o diferencial para o sucesso ou o fracasso de uma investigação, sobretudo as mais complexas.
A lei deve valer para todos, independentemente de ideologia, partido político, cargo ocupado ou influência pessoal.
A lição que deveria ter ficado da Operação Lava Jato
Não há como examinar esse assunto sem recordar a Operação Lava Jato.
Aquela investigação revelou esquemas de corrupção de enormes proporções, envolvendo empresários, dirigentes de empresas estatais, agentes públicos e políticos influentes.
Foram celebrados acordos de colaboração premiada, identificadas operações financeiras ilícitas e recuperadas quantias expressivas relacionadas a práticas criminosas.
As declarações de Antonio Palocci, por exemplo, tiveram enorme repercussão, atingindo pessoas situadas nos mais altos escalões da República.
Posteriormente, diversas decisões judiciais reconheceram nulidades, incompetência de órgãos julgadores e outras irregularidades processuais, comprometendo investigações e condenações.
É indispensável reconhecer que nulidades efetivamente existentes devem ser declaradas. O combate à criminalidade não autoriza a violação da Constituição e das garantias individuais.
Mas também não se pode ignorar que houve confissões, devolução de recursos e produção de provas relacionadas a esquemas de corrupção.
O reconhecimento de nulidade processual não significa, necessariamente, que os fatos investigados jamais ocorreram, assim como uma confissão não dispensa o exame de sua validade e dos demais elementos probatórios.
A grande lição que deveria ter ficado é que investigações dessa magnitude precisam ser conduzidas com absoluto rigor técnico, por autoridades competentes e imparciais, mediante provas lícitas e com observância integral do sistema acusatório.
Não se pode permitir que eventuais erros dos investigadores comprometam novamente o esclarecimento de crimes gravíssimos. Tampouco que brechas processuais sejam empregadas para no último minuto da prorrogação anular tudo o que foi produzido em anos, advindo um efeito cascata e dizimando todas as provas produzidas, levando à ocorrência da prescrição dos delitos, mormente daqueles em que os implicados possuem mais de 70 anos por ocasião da sentença, cujo prazo prescricional é reduzido da metade (art. 115 do CP).
Tampouco se pode admitir que a necessária proteção das garantias individuais seja confundida com blindagem institucional de pessoas influentes.
É bom esclarecer que nunca concordei com as nulidades posteriormente reconhecidas na Operação Lava Jato, notadamente porque decisões e condenações haviam sido examinadas e mantidas por diferentes instâncias do Poder Judiciário, inclusive por um juiz de primeiro grau, três desembargadores e cinco ministros do Superior Tribunal de Justiça, em julgamentos unânimes. Entretanto, posteriormente, decisões do Supremo Tribunal Federal reconheceram nulidades que comprometeram processos e condenações de enorme repercussão nacional.
Não consigo aceitar que processos dessa magnitude, envolvendo provas documentais, depoimentos, confissões, acordos de colaboração premiada e a devolução de quantias milionárias provenientes de práticas criminosas, tenham sido atingidos por decisões que, a meu ver, desconsideraram a dimensão do trabalho investigativo realizado e a gravidade dos fatos revelados.
O resultado foi o esvaziamento de importantes processos criminais e o favorecimento processual de pessoas acusadas de participar de alguns dos maiores esquemas de corrupção já investigados no país.
E não se diga que estou a defender o desrespeito às garantias constitucionais. Muito pelo contrário. O devido processo legal deve ser rigorosamente observado, mas não pode ser interpretado de maneira a transformar nulidades processuais em instrumentos de impunidade, especialmente quando os fatos criminosos estão demonstrados por provas lícitas e independentes.
Enfim, esse é o Brasil, onde a corrupção parece não encontrar limites e a impunidade continua sendo uma das maiores causas da descrença da população nas instituições responsáveis pela aplicação da Justiça.
É hora de passar o Brasil a limpo
As investigações envolvendo os descontos indevidos nos benefícios de aposentados e pensionistas do INSS e as suspeitas de fraudes financeiras relacionadas ao Banco Master são de enorme gravidade.
Não se pode afirmar, sem provas, que todos os fatos integrem uma única organização criminosa. Mas também não se deve descartar a possibilidade de conexões que venham a ser demonstradas por investigações independentes.
A empresária Roberta Luchsinger poderá ser uma peça importante para montar essa verdadeira colcha de retalhos, permitindo que fatos aparentemente isolados sejam reunidos e revelem a dimensão de eventuais esquemas criminosos muito maiores do que aqueles até agora conhecidos.
Se isso ocorrer, sua colaboração poderá ter repercussões tão significativas quanto as declarações de Antonio Palocci e Marcelo Odebrecht durante a Operação Lava Jato, podendo alcançar pessoas situadas nos mais altos escalões da República e revelar a existência de esquemas criminosos de proporções ainda desconhecidas.
Não é uma afirmação de que ela efetivamente possua provas suficientes, mas uma hipótese que, diante da gravidade das declarações e de sua proximidade com pessoas influentes, merece pronta e rigorosa apuração.
Seria uma irresponsabilidade sem tamanho deixar de ouvi-la imediatamente, avaliar a necessidade de preservar sua segurança e a de suas filhas e adotar todas as medidas investigatórias legalmente cabíveis para impedir o desaparecimento de provas ou a intimidação de pessoas que possam contribuir para o esclarecimento dos fatos.
Não importa que estejamos às vésperas de uma eleição presidencial.
A investigação criminal não pode ficar subordinada ao calendário eleitoral, muito menos aos interesses dos candidatos e de seus aliados.
O que está em jogo é muito maior do que uma eleição. É a credibilidade das instituições, a efetividade da Justiça e a confiança da sociedade brasileira de que a lei vale para todos.
O Brasil não pode continuar convivendo com a sensação de que existem duas categorias de cidadãos: aqueles que estão sujeitos ao rigor da lei e aqueles que, por sua influência política, econômica ou institucional, parecem estar acima dela.
A sociedade espera que a Polícia Federal, o Ministério Público Federal e o Poder Judiciário cumpram suas atribuições com independência, imparcialidade, responsabilidade e coragem institucional.
Se as provas demonstrarem a inocência dos suspeitos, que sejam inocentados. Se demonstrarem a prática de crimes, que seus autores sejam responsabilizados, observadas todas as garantias constitucionais.
O que não se admite é a omissão deliberada, a proteção de aliados, a perseguição de adversários ou qualquer interferência destinada a impedir que a verdade venha à tona.
Se as investigações alcançarem os alicerces da República, que sejam alcançados. O que não se pode admitir é que esses alicerces sejam utilizados para esconder crimes e proteger criminosos.
Já passou da hora de passar o Brasil a limpo, doa a quem doer.
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicados pela Editora Juruá.
