Chamou a atenção a notícia de que o diretor-geral da Polícia Federal, Andrei Rodrigues, teria dispensado de suas funções de chefia dois delegados que participaram da elaboração de relatórios contendo referências a ministros do Supremo Tribunal Federal nas investigações envolvendo o Banco Master.
Segundo divulgado pela imprensa, os relatórios teriam sido considerados inadequados pela direção da Polícia Federal, que determinou sua reformulação. A corporação, por sua vez, afirmou que as mudanças foram administrativas e não prejudicam as investigações em andamento.
Não sei quais foram os reais motivos dessas decisões. Tampouco seria correto atribuir ao diretor-geral qualquer finalidade ilegítima sem elementos concretos que a demonstrem.
A dispensa de ocupantes de funções de chefia, em princípio, encontra-se entre as atribuições administrativas da direção da Polícia Federal. Isso não significa, porém, que possa ocorrer com desvio de finalidade ou servir de instrumento para interferir indevidamente em uma investigação criminal.
Uma coisa é exercer regularmente o poder hierárquico. Outra, muito diferente, é utilizá-lo para impedir o esclarecimento dos fatos, constranger investigadores ou proteger pessoas que ocupam posições relevantes na República.
Há, contudo, uma questão que precisa ser colocada em sua devida perspectiva: o relatório policial não vincula o Ministério Público, e sua reformulação não faz desaparecer as provas regularmente produzidas.
A hierarquia policial e os limites da atuação administrativa
Diferentemente dos membros do Ministério Público, os policiais não dispõem, em âmbito nacional, do mesmo conjunto de garantias constitucionais destinado a proteger o exercício de suas funções.
O artigo 128, § 5º, inciso I, da Constituição Federal assegura aos membros do Ministério Público a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de subsídios. A independência funcional, por sua vez, constitui princípio institucional expressamente previsto no artigo 127, § 1º, da Carta Constitucional.
Os policiais estão sujeitos à estrutura hierárquica da corporação e às determinações legais de seus superiores. Isso não significa que possam ser obrigados a omitir elementos relevantes, alterar a realidade dos fatos ou apresentar conclusões incompatíveis com aquilo que foi efetivamente apurado.
A hierarquia administrativa não afasta a responsabilidade pessoal de quem pratica uma ilegalidade. Ordem manifestamente ilegal não deve ser cumprida.
A Lei nº 12.830/2013 estabelece limites importantes à atuação dos superiores hierárquicos. Seu artigo 2º, § 4º, determina que o inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, em curso, somente poderá ser avocado ou redistribuído por superior hierárquico mediante despacho fundamentado, por motivo de interesse público ou nas hipóteses de inobservância dos procedimentos previstos em regulamento da corporação que prejudiquem a eficácia da investigação.
O § 5º do mesmo artigo dispõe que a remoção do delegado de polícia somente poderá ocorrer por ato fundamentado.
Essas normas não conferem aos delegados as mesmas garantias constitucionais dos membros do Ministério Público. Impedem, contudo, que determinadas mudanças sejam realizadas arbitrariamente, sem justificativa controlável.
É necessário distinguir a dispensa de uma função de chefia, a remoção do delegado e a avocação ou redistribuição da investigação. São situações juridicamente diferentes, que não podem ser tratadas como se fossem uma única providência administrativa.
Também não basta dar à medida o nome de administrativa para afastar o exame de seus efeitos concretos. É preciso verificar se houve alteração na condução do inquérito, afastamento dos responsáveis pelas diligências ou alguma restrição indevida à apuração.
Não afirmo que isso tenha ocorrido no caso do Banco Master. Mas mudanças dessa natureza, quando coincidem com referências a integrantes da mais alta Corte do país, justificam esclarecimentos objetivos.
Se os relatórios continham erros, extrapolações ou conclusões sem apoio nos elementos colhidos, que essas falhas sejam identificadas e corrigidas. Se estavam tecnicamente fundamentados, eventual discordância deve ser igualmente demonstrada.
O que não se admite é substituir a análise dos fatos pela conveniência de quem possa ser alcançado por eles.
O relatório policial não vincula o Ministério Público
De qualquer sorte, a importância do relatório policial não deve ser confundida com um poder que ele não possui: decidir, de forma vinculante, quem será denunciado ou terá sua investigação arquivada.
Explico.
O inquérito policial é procedimento administrativo destinado à apuração das infrações penais e de sua autoria. Nele são realizadas diligências e colhidos elementos informativos, além de provas cautelares, não repetíveis e, mediante o procedimento adequado, antecipadas.
Ao final, a autoridade policial elabora relatório minucioso do que tiver sido apurado, conforme determina o artigo 10, § 1º, do Código de Processo Penal.
Nesse documento, descreve as diligências realizadas, os elementos encontrados e pode apresentar sua interpretação jurídica dos fatos.
Suas conclusões, entretanto, não vinculam o Ministério Público.
O artigo 17 do Código de Processo Penal estabelece que a autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito. A Constituição Federal, por sua vez, atribui privativamente ao Ministério Público a promoção da ação penal pública (art. 129, I).
Portanto, ainda que o delegado conclua pela inexistência de crime ou pela ausência de responsabilidade de determinada pessoa, o Ministério Público poderá oferecer denúncia, desde que presentes os requisitos legais.
Da mesma forma, a conclusão policial pela responsabilidade criminal de alguém não obriga o órgão ministerial a acusá-lo. Se não houver justa causa, deverá promover o arquivamento, observados os controles legalmente previstos.
O relatório é importante e deve ser examinado com seriedade. Mas não substitui a análise jurídica e probatória que compete ao membro do Ministério Público com atribuição para o caso, respeitado o princípio do promotor ou procurador natural.
Não se trata de desmerecer o trabalho da Polícia Judiciária, fundamental para a persecução penal. Trata-se de respeitar as funções constitucionalmente conferidas a cada instituição.
O Ministério Público pode examinar as provas e aprofundar a investigação
O Ministério Público não precisa aceitar passivamente a interpretação apresentada no relatório policial.
O artigo 129, inciso VIII, da Constituição Federal confere à instituição a atribuição de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicando os fundamentos jurídicos de suas manifestações.
O artigo 13, inciso II, do Código de Processo Penal também prevê a realização das diligências requisitadas pelo Ministério Público. O artigo 16, por sua vez, disciplina o retorno do inquérito para diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia.
Além disso, a instituição possui poder investigatório criminal próprio, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, cujo exercício deve observar os direitos fundamentais, os prazos, a documentação dos atos, o controle jurisdicional cabível e as demais exigências aplicáveis.
Assim, o membro do Ministério Público pode examinar diretamente documentos, mensagens, registros financeiros, depoimentos e demais elementos já obtidos. Pode identificar lacunas, requisitar esclarecimentos e realizar investigação própria, respeitadas as regras de atribuição e as garantias dos investigados.
Pode, inclusive, chegar à conclusão inteiramente diferente daquela sustentada pela autoridade policial.
Há, ainda, outra atribuição constitucional diretamente relacionada ao assunto: o controle externo da atividade policial, previsto no artigo 129, inciso VII, da Constituição Federal.
Esse controle permite ao Ministério Público fiscalizar a legalidade da atuação policial e adotar as providências cabíveis diante de eventual interferência indevida, omissão de diligências ou comprometimento da apuração.
Não se trata de assumir a direção administrativa da Polícia Federal, mas de exercer uma função constitucional destinada a assegurar a regularidade da atividade policial.
Por isso, eventual determinação de reformulação de um relatório não encerra a questão. O Ministério Público deve ter acesso ao acervo pertinente e às informações necessárias para compreender o que foi apurado e avaliar a legalidade das providências adotadas.
As provas regularmente produzidas não desaparecem porque o relatório foi refeito. A mensagem continua sendo a mesma, o documento conserva seu conteúdo e o registro financeiro não deixa de existir por uma mudança na interpretação de quem os examinou.
Outra situação, muito mais grave, seria a supressão, adulteração ou ocultação desses elementos. Nesse caso, haveria possível ilegalidade a exigir apuração própria e, conforme as circunstâncias, responsabilização dos envolvidos, inclusive no âmbito criminal.
O sistema acusatório e a separação das funções
Nosso sistema processual é o acusatório. Por esse sistema existe nítida divisão entre o órgão acusador e o julgador. Enquanto a acusação é, em regra, formulada por um órgão estatal (Ministério Público), o poder Judiciário é o responsável pela aplicação da lei e a solução dos conflitos entre o Estado e o particular. As partes estão em igualdade de condições, sobrepondo-se a elas, como órgão imparcial de aplicação da lei, o Juiz. Como corolário lógico desse sistema, vigoram os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal ( CF, art. 5º, LIV e LV), além das garantias da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV), do acesso à Justiça (art. 5º, LXXIV), do Juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII) e do tratamento paritário das partes (art. 5º, caput, e I), estando vedado ao Juízo instaurar ação penal de ofício (“ne procedat judex ex officio”) e investigar na fase pré-processual, usurpando a função da polícia judiciária (art. 144 da CF) e do Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública (art. 129, I, da CF), que também possui o poder investigatório criminal, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (RE 593727/MG – Rel. Min. Cezar Peluso – Tribunal Pleno – j. em 14.05.2015).
Com efeito, enquanto a ação penal pública é promovida pelo Ministério Público, ao Poder Judiciário compete apreciar a acusação, assegurar as garantias processuais e julgar com imparcialidade. Não lhe cabe investigar ou produzir prova na fase policial. Em nosso sistema não existe a figura do juiz investigador.
O artigo 3º-A do Código de Processo Penal tornou expressa essa opção ao estabelecer que o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.
A interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal ao dispositivo admite, na fase processual e nos limites legais, diligências judiciais suplementares para esclarecer dúvida sobre questão relevante ao julgamento. Isso não autoriza o magistrado a assumir a investigação ou construir uma acusação.
Na fase investigatória, cabe ao Judiciário controlar a legalidade dos atos, decidir sobre medidas sujeitas à reserva de jurisdição e assegurar os direitos fundamentais das pessoas atingidas.
Não lhe compete escolher quem deve ser acusado nem obrigar o Ministério Público a oferecer denúncia.
Cada instituição possui sua função constitucional. Nenhuma delas pode se apropriar das atribuições das demais.
Essa separação protege tanto a sociedade, interessada na apuração dos crimes, quanto o investigado, que não pode ficar submetido a um órgão que concentre as funções de investigar, acusar e julgar.
Quem decide sobre o arquivamento?
A atribuição de promover o arquivamento do inquérito policial ou de um procedimento de investigação criminal decorre da titularidade da ação penal pública, conferida ao Ministério Público pelo artigo 129, inciso I, da Constituição Federal.
Se cabe à instituição oferecer denúncia, também lhe compete avaliar se existem prova da materialidade, indícios suficientes de autoria e os demais requisitos necessários à propositura da ação penal.
Não havendo fundamento para a acusação nem diligências úteis que justifiquem a continuidade da investigação, o Ministério Público deve promover seu arquivamento, de forma fundamentada.
Não se trata de favor ao investigado, mas do cumprimento de uma atribuição constitucional. A instituição não existe apenas para acusar. Deve defender a ordem jurídica, inclusive quando isso significa reconhecer que alguém não pode ser submetido a um processo criminal.
O oferecimento de denúncia não pode decorrer de pressão política, repercussão na imprensa ou desejo de apresentar uma resposta à sociedade. Exige fundamento jurídico e probatório. A gravidade da suspeita não supre a ausência de justa causa para que seja promovida a ação penal pública.
Da mesma forma, a importância do cargo ocupado pelo investigado, suas relações pessoais ou a inconveniência institucional da apuração não constituem motivos legítimos para arquivar uma investigação.
A decisão deve decorrer do exame objetivo dos fatos e dos elementos regularmente colhidos, e não da identidade de quem poderá ser beneficiado ou prejudicado.
O procedimento e os mecanismos de revisão
O artigo 28 do Código de Processo Penal disciplina o arquivamento. Sua aplicação exige considerar tanto as alterações introduzidas pela Lei nº 13.964/2019 quanto a interpretação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs nºs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305.
Não é correto, portanto, aplicar isoladamente a redação anterior do dispositivo, pela qual a simples discordância do magistrado com as razões do arquivamento ensejava a remessa dos autos ao procurador-geral. Também não basta reproduzir a nova redação sem considerar a interpretação conferida pela Suprema Corte.
Segundo o entendimento firmado pelo STF, o Ministério Público deve submeter sua manifestação ao juiz competente e comunicar o arquivamento à vítima, ao investigado e à autoridade policial. O encaminhamento à instância de revisão ministerial, quando existente, observará as hipóteses e as regras aplicáveis. Não se deve presumir que toda promoção esteja sujeita a uma revisão automática e uniforme em todos os ramos da instituição.
A vítima ou seu representante legal, discordando do arquivamento, poderá submeter a matéria à revisão da instância competente do Ministério Público no prazo de 30 dias, contado do recebimento da comunicação, conforme o § 1º do artigo 28 do Código de Processo Penal.
Nos crimes praticados em detrimento da União, dos Estados e dos Municípios, a chefia do órgão responsável pela representação judicial do respectivo ente público também poderá provocar a revisão, nos termos do § 2º do mesmo dispositivo.
A comunicação à vítima não constitui mera formalidade. É o que lhe permite conhecer os motivos da decisão do arquivamento e exercer o direito de provocar seu reexame.
Para isso, a manifestação ministerial e a decisão judicial devem ser compreensíveis e enfrentar os pontos relevantes da investigação. Uma decisão que apenas afirme, genericamente, não haver provas, sem explicar as razões dessa conclusão, dificulta o controle de sua correção.
A vítima poderá apontar, por exemplo, elementos que não foram considerados, contradições na análise, diligências pertinentes ainda não realizadas ou equívocos no enquadramento jurídico dos fatos. Isso não lhe assegura o resultado pretendido, mas garante que suas razões sejam examinadas pela instância competente.
Os limites do controle judicial
O magistrado também poderá provocar a revisão ministerial quando verificar patente ilegalidade ou teratologia na manifestação de arquivamento, conforme a interpretação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal.
É preciso compreender o alcance dessa possibilidade.
O controle judicial não transforma o juiz em superior hierárquico do Ministério Público nem lhe confere liberdade para substituir a análise do órgão acusador por sua própria avaliação sobre a conveniência de denunciar.
Patente ilegalidade e teratologia não se confundem com simples divergência interpretativa. A existência de outra leitura possível dos elementos investigatórios não basta, por si só, para caracterizar uma dessas situações.
A intervenção judicial exige a identificação fundamentada do vício que justifica a remessa à instância revisora. Não basta afirmar que o magistrado teria oferecido denúncia se estivesse no lugar do promotor ou procurador.
O juiz tampouco poderá ordenar que o membro do Ministério Público apresente acusação contra determinada pessoa ou indicar outro acusador de sua preferência.
Afinal, quem julga deve preservar sua imparcialidade. Se passar a construir a acusação que pretende posteriormente apreciar, comprometerá a separação de funções que caracteriza o sistema acusatório.
Há, contudo, uma distinção necessária: quando o arquivamento se fundamenta na atipicidade da conduta ou na extinção da punibilidade, essas questões jurídicas estão sujeitas ao exame jurisdicional, em razão dos efeitos definitivos que seu reconhecimento pode produzir. Esse exame não autoriza o Tribunal ou o juiz a assumir a titularidade da ação penal.
A revisão ministerial e a independência funcional
Quando cabível, a revisão será realizada pelo órgão competente da própria instituição, conforme sua legislação e suas normas internas.
A instância revisora poderá concordar com o arquivamento, reconhecer a necessidade de diligências ou adotar as providências institucionais cabíveis para o oferecimento de denúncia.
Não se trata de controle meramente formal. A revisão deve examinar os fundamentos da manifestação e os elementos relevantes existentes nos autos.
Se identificar uma diligência necessária ou mesmo útil, poderá determinar sua realização pelos mecanismos próprios. Se entender presentes os requisitos para acusar, poderá adotar as providências para que a denúncia seja oferecida, inclusive mediante designação de outro membro, conforme as regras aplicáveis a cada ramo do Ministério Público.
Isso não permite escolher casuisticamente um acusador para alcançar resultado previamente desejado. A atuação deve respeitar as normas de atribuição, o princípio do promotor ou procurador natural e a independência funcional.
A independência funcional protege a formação fundamentada do convencimento jurídico. Não elimina os mecanismos legais de revisão nem torna toda manifestação ministerial insuscetível de controle.
Da mesma forma, a existência de revisão não autoriza constranger pessoalmente o membro que, de maneira fundamentada, concluiu pelo arquivamento. A divergência deve ser resolvida pelos instrumentos institucionais, e não por ameaças ou pressões para que acuse alguém contra seu entendimento.
As particularidades das manifestações formuladas pelo Procurador-Geral da República, diretamente ou por delegação nos procedimentos originários do STF e do STJ, serão examinadas em tópico próprio.
A discordância da vítima não autoriza, por si só, uma acusação particular
Outra questão importante diz respeito à ação penal privada subsidiária da pública, admitida pelo artigo 5º, inciso LIX, da Constituição Federal quando a ação pública não for intentada no prazo legal, ou seja, se houver inércia do membro do Ministério Público, que, dentro do prazo legal, não oferece a denúncia, não promove o arquivamento do inquérito policial ou do procedimento de investigação criminal (PIC) ou não requisita ou requer a realização de diligências investigatórias.
Essa possibilidade não constitui um recurso contra a manifestação de arquivamento.
A ação subsidiária pressupõe inércia do Ministério Público. Se a instituição examinou os elementos e promoveu fundamentadamente o arquivamento, há atuação, ainda que contrária à pretensão da vítima.
Por isso, a discordância com o arquivamento não autoriza o oferecimento de queixa subsidiária.
O caminho para questionar essa conclusão é o mecanismo de revisão cabível, e não a substituição do órgão acusador apenas porque a vítima desejava o oferecimento da denúncia.
O arquivamento impede a retomada da investigação?
Depende do fundamento.
Quando o arquivamento decorrer da insuficiência de elementos probatórios, não haverá impedimento definitivo à retomada da apuração. O artigo 18 do Código de Processo Penal e a Súmula nº 524 do STF exigem, contudo, a existência de novidade probatória juridicamente relevante. Além do mais, o delito não pode ter sido alcançado pela prescrição da pretensão punitiva pela pena máxima em abstrato.
É necessário distinguir dois momentos: para retomar a investigação, exige-se notícia de novas provas; já para oferecer denúncia após o arquivamento, exige-se a efetiva obtenção de provas novas que forneçam justa causa à acusação.
Não basta que outro membro do Ministério Público ou outro delegado interpretem de maneira diferente o mesmo material anteriormente examinado.
A simples mudança de opinião, desacompanhada de novidade probatória, não autoriza reabrir uma investigação regularmente arquivada. Do contrário, o investigado jamais teria segurança jurídica de que a apuração terminou, pois sua retomada dependeria apenas da substituição dos agentes responsáveis pelo caso.
Diversamente, o arquivamento judicial fundado no reconhecimento definitivo da atipicidade da conduta ou da extinção da punibilidade possui aptidão para produzir coisa julgada material. Nessas hipóteses, não se aplica simplesmente a regra de reabertura pela descoberta de novas provas. Assim, não mais será possível desarquivar o procedimento para novas investigações e muito menos para oferecer a denúncia.
Por isso, o fundamento do arquivamento não é questão secundária. Ele define tanto o alcance do controle judicial quanto a possibilidade de futura retomada da persecução penal.
Arquivamento e trancamento não se confundem
Tudo isso não significa que o Poder Judiciário deva permanecer inerte diante de uma investigação manifestamente ilegal.
É preciso distinguir a promoção de arquivamento, atribuição do Ministério Público, do trancamento judicial de uma investigação que configure constrangimento ilegal.
O trancamento é medida excepcional, cabível quando a ilegalidade puder ser reconhecida de plano, sem aprofundado exame de provas, como nas hipóteses de manifesta atipicidade, evidente extinção da punibilidade ou ausência de justa causa.
Nessa situação, o Judiciário exerce sua função de proteger direitos fundamentais. Não precisa aguardar uma manifestação favorável do órgão acusador para fazer cessar um constrangimento ilegal devidamente demonstrado.
Uma coisa é substituir o Ministério Público na avaliação ordinária sobre acusar ou arquivar. Outra, inteiramente diferente, é impedir que alguém permaneça submetido a uma investigação manifestamente ilegal.
Enfim, o arquivamento não pode servir para proteger pessoas influentes, assim como a continuidade da investigação não pode ser utilizada para perseguir alguém ou mantê-lo sob suspeita permanente.
O que legitima a atuação estatal é a existência de fundamento concreto, finalidade lícita e respeito às atribuições de cada instituição. Sem isso, a persecução penal deixa de cumprir sua função e passa a constituir, ela própria, fonte de injustiça.
O arquivamento nos procedimentos originários do STF e do STJ
Nos procedimentos de competência originária do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, há uma particularidade importante: quando a promoção de arquivamento é formulada pelo Procurador-Geral da República, diretamente ou por membro que atua por sua delegação, não existe instância ministerial superior à qual possa ser encaminhada para revisão pelo mecanismo do artigo 28 do Código de Processo Penal.
A atuação por delegação não cria uma instância revisora. O membro delegado exerce, nessa hipótese, atribuição do próprio Procurador-Geral da República, sendo igualmente inaplicável o mecanismo ordinário de revisão ministerial. scon.stj.jus.br
É necessário, contudo, distinguir os fundamentos do arquivamento e separar a revisão ministerial do exame judicial da manifestação.
Quando o pedido estiver fundamentado na insuficiência de elementos para a persecução penal, deverá ser acolhido. Não cabe ao Tribunal substituir a avaliação do titular da ação penal pública quanto à existência de suporte probatório suficiente para oferecer denúncia. Essa orientação também alcança, no STJ, a manifestação de subprocurador-geral da República que atua por delegação do PGR. scon.stj.jus.br
Diversamente, quando o arquivamento estiver fundamentado na atipicidade da conduta ou na extinção da punibilidade, compete ao Tribunal examinar esses fundamentos jurídicos. Seu acolhimento exige decisão jurisdicional com aptidão para produzir coisa julgada material, impedindo, em regra, a retomada da persecução pelos mesmos fatos. Essa distinção foi expressamente reafirmada pelo STJ no julgamento do Inquérito nº 1.721/DF. processo.stj.jus.br
Assim, o Tribunal poderá discordar da alegação de que o fato não constitui crime ou de que ocorreu uma causa extintiva da punibilidade. Poderá entender, por exemplo, que a conduta é típica ou que o prazo prescricional ainda não transcorreu.
Isso não significa, porém, que possa substituir o Ministério Público na função acusatória.
Rejeitado o fundamento jurídico apresentado, os autos poderão retornar ao órgão ministerial para nova manifestação. Caberá ao titular da ação penal reexaminar a questão e decidir, fundamentadamente, sobre o oferecimento de denúncia, a necessidade de diligências pertinentes ou a manutenção do pedido de arquivamento.
Mas e se o Procurador-Geral da República insistir no arquivamento e o Tribunal continuar entendendo que o fato constitui crime ou que a punibilidade não está extinta?
Como já sustentei em outros artigos, cria-se um impasse para o qual não há disciplina específica inteiramente satisfatória.
A meu ver, persistindo a divergência e inexistindo diligências úteis que justifiquem o prosseguimento da investigação, a solução constitucionalmente adequada é o encerramento da persecução penal.
Trata-se de conclusão que extraio do sistema acusatório, e não de previsão expressa de arquivamento automático pela simples reiteração do pedido ministerial.
Tampouco significa que o Tribunal esteja obrigado a reconhecer a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade sustentadas pelo Ministério Público. Significa apenas que, mesmo discordando desses fundamentos, não poderá substituir o titular da ação penal pública nem obrigá-lo a oferecer denúncia.
O encerramento, nessa hipótese, decorreria da impossibilidade de prosseguir com a persecução sem acusação e sem diligências pertinentes a realizar, e não da necessária concordância judicial com a tese jurídica apresentada. Por isso, o fundamento e os efeitos da decisão deverão ser expressamente delimitados, sem confundi-la com o reconhecimento definitivo da atipicidade ou da extinção da punibilidade.
Ora, se nem o Supremo Tribunal Federal nem o Superior Tribunal de Justiça podem oferecer denúncia ou obrigar o Ministério Público a fazê-lo, qual seria a finalidade de manter indefinidamente uma investigação apenas porque o julgador discorda da interpretação jurídica do órgão acusador?
A investigação não pode ser mantida como instrumento de pressão para que o Ministério Público modifique seu entendimento.
O princípio da duração razoável do processo, previsto no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, também alcança a investigação criminal. Ninguém pode permanecer com a espada de Dâmocles sobre a cabeça por tempo indefinido, sem fundamento concreto e sem perspectiva razoável de conclusão.
Enfim, tanto no STF quanto no STJ, a decisão de oferecer denúncia pertence ao Ministério Público. Ao Tribunal compete exercer o controle jurisdicional nos limites constitucionais e legais, sem assumir a função de acusador.
A substituição dos delegados pode prejudicar a apuração?
Evidentemente que sim, conforme as circunstâncias concretas.
O afastamento de profissionais experientes, que conhecem os documentos, as diligências e as relações entre os fatos investigados, pode ocasionar atrasos, perda de continuidade e dificuldades no esclarecimento de pontos relevantes.
O fato de o relatório não vincular o Ministério Público não torna indiferente quem conduz a investigação nem como o material é apresentado.
Um relatório incompleto, que desconsidere elementos relevantes ou apresente os fatos de forma distorcida, pode dificultar a compreensão do que ocorreu. A ausência de efeito vinculante não elimina sua importância prática.
Mais grave seria a utilização do poder hierárquico para impedir diligências justificadas, ocultar elementos de prova ou impor uma conclusão previamente escolhida.
Não afirmo que isso tenha ocorrido nas investigações envolvendo o Banco Master. São possibilidades que precisam ser distinguidas de uma reorganização administrativa legítima e de correções técnicas necessárias.
Também deve ser lembrado que a referência ao nome de alguém em mensagem, documento ou registro financeiro não demonstra, por si só, a prática de crime.
Um investigado pode mentir, exagerar sua influência ou utilizar indevidamente o nome de terceiros. A apuração pode demonstrar que determinada autoridade nada tinha a ver com os fatos.
Mas a importância do cargo ocupado tampouco pode servir de obstáculo ao esclarecimento de elementos concretos que indiquem possível infração penal.
A Constituição protege todos contra investigações arbitrárias. Também estabelece que todos são iguais perante a lei.
Conclusão
Não conheço os reais motivos das mudanças anunciadas na Polícia Federal. Pode ter havido razões administrativas e jurídicas legítimas. Eventual finalidade ilícita depende de demonstração, e não pode ser presumida.
Isso não impede o exame crítico das medidas nem a fiscalização de sua legalidade e de seus efeitos sobre as investigações.
A hierarquia administrativa deve servir ao funcionamento da instituição e à apuração regular dos fatos. Não pode ser utilizada para proteger autoridades, perseguir investigadores ou impedir o esclarecimento de crimes.
De qualquer sorte, trocar os responsáveis por funções de chefia ou determinar a reformulação de relatórios não altera, por si só, os fatos nem elimina as provas regularmente produzidas.
O Ministério Público pode examinar diretamente esse material, requisitar diligências, realizar investigação própria e chegar à conclusão diferente daquela apresentada pela autoridade policial. Também lhe compete exercer o controle externo da atividade policial e adotar providências diante de eventuais ilegalidades.
Não se pode admitir que elementos de prova relevantes sejam ocultados, adulterados ou suprimidos. Se isso ocorrer, a conduta deverá ser rigorosamente apurada, pouco importando o cargo ocupado por seu responsável.
Enfim, a Polícia Judiciária investiga, o Ministério Público promove a ação penal pública e o Poder Judiciário julga e exerce o controle jurisdicional que lhe compete, sem prejuízo das atribuições investigatórias próprias da instituição ministerial.
Cada órgão deve respeitar os limites constitucionais de sua atuação.
Uma ilegalidade não justifica outra. Não se combate ao crime violando as regras que legitimam a persecução penal. Do mesmo modo, não se pode invocar essas regras seletivamente para impedir o esclarecimento de fatos que alcancem pessoas poderosas.
Que os fatos relacionados ao Banco Master sejam apurados com profundidade, independência e absoluta isenção, sem proteção, corporativismo ou perseguição a quem quer que seja.
Havendo justa causa, que seja oferecida denúncia e, comprovada a responsabilidade em processo regular, aplicada a sanção cabível. Inexistindo fundamento para a acusação e diligências úteis a realizar, que se promova o arquivamento.
A Constituição Federal deve valer para todos. Afinal, ninguém está acima da lei.
Autor: César Dario Mariano da Silva. Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas.
