Com a proximidade do segundo turno das eleições presidenciais e com Flávio Bolsonaro aparecendo numericamente à frente nas pesquisas eleitorais, a circulação de notícias falsas nas redes sociais exige atenção. A disputa pelo voto não autoriza a fabricação de fatos nem a atribuição a um candidato de atos que não praticou.
Diferentemente da eleição presidencial passada não se percebe uma atuação aparentemente partidária do TSE em que um dos lados podia publicar praticamente tudo, ao passo que o outro era limitado sobremaneira, inclusive no que tange a fatos sabidamente verdadeiros, o que causou um desiquilíbrio acentuado no processo eleitoral.
E não há como negar que com os meios informáticos atualmente existentes uma notícia, seja falsa ou verdadeira, alcança milhões de pessoas em pouquíssimo tempo e, mesmo que a verdade seja posteriormente reposta, a depender da proximidade da abertura das urnas, o estrago ao candidato prejudicado pode ser enorme.
É preciso, entretanto, começar por uma distinção fundamental. Notícia falsa, por si só, não é crime. Para que exista responsabilidade penal, a conduta deve reunir todos os elementos de uma norma penal incriminadora. A mentira pode justificar reparação civil, direito de resposta ou medidas previstas na legislação eleitoral, conforme o caso, sem necessariamente configurar delito. Não se pode criar crime por interpretação extensiva ou simplesmente porque uma publicação é considerada inconveniente, ofensiva ou prejudicial.
Uma das hipóteses em que a divulgação de notícia falsa pode constituir crime está prevista no artigo 323 do Código Eleitoral. O dispositivo pune a divulgação, na propaganda eleitoral ou durante o período de campanha, de fatos sabidamente inverídicos relativos a partidos ou candidatos, capazes de influenciar o eleitorado. A pena é de detenção de dois meses a um ano ou pagamento de 120 a 150 dias-multa. As penas são alternativas, e não cumulativas.
Com a tipificação dessa conduta, pretende o legislador tutelar a lisura do processo eleitoral, a fim de que seja o resultado do pleito o mais fidedigno possível à vontade do eleitor, que não pode ter a sua intenção de voto distorcida por mentiras, embustes ou engodos.
Muito embora a punição seja pífia, considerada pela legislação como infração penal de pequeno potencial ofensivo, com a possibilidade de aplicação de diversos benefícios penais e processuais, o condenado, a depender da hipótese, poderá perder a primariedade ou não mais ter direito à transação penal e à suspensão condicional do processo quando da prática de outra conduta criminosa.
É bom ressaltar que o delito não alcança qualquer informação errada. Exige divulgação de fato falso relacionado a partido ou candidato, conhecimento de sua falsidade e capacidade de influenciar a livre escolha dos eleitores. Segundo a jurisprudência sistematizada pelo TSE, o dolo é genérico: não se exige uma finalidade específica de beneficiar ou prejudicar determinada candidatura. É indispensável, porém, a ciência da inverdade.
Essa exigência merece especial atenção. A expressão legal “sabe inverídicos” impede que se transforme em criminoso todo aquele que compartilhou uma informação posteriormente desmentida. O erro, a precipitação ou a falta de cuidado não equivalem, automaticamente, ao conhecimento da falsidade. O artigo 323 não prevê a modalidade culposa nem o dolo eventual.
Isso não significa que somente uma confissão permita demonstrar o dolo. O conhecimento pode ser comprovado pelas circunstâncias da divulgação, por mensagens, pela participação na fabricação do conteúdo e por outros elementos de prova. A insistência em reproduzir uma informação depois de demonstrada sua falsidade pode caracterizar o delito, desde que tenha potencial de influenciar o eleitorado.
Também é necessário distinguir fatos de opiniões. Não é possível punir a livre manifestação do pensamento. O que a norma pune é a difusão de uma mentira sabidamente falsa e que tenha o potencial de repercutir no momento mais importante da democracia: o voto. Dizer que um candidato é despreparado, que suas propostas são ruins ou que sua eleição seria prejudicial, constitui, em princípio, manifestação de avaliação política. Atribuir-lhe falsamente a apresentação de um projeto de lei ou uma declaração que não fez é situação diferente: trata-se de uma afirmação verificável, cuja falsidade pode ser demonstrada, podendo, assim, a depender de sua potencialidade de confundir o eleitorado e repercutir na eleição, configurar o delito.
A crítica, a ironia e a sátira integram o debate democrático. Mas o simples emprego de humor não resolve a questão jurídica. É necessário examinar o conteúdo completo e seu contexto para verificar se existe uma opinião, um exagero reconhecível ou a apresentação de um acontecimento falso como verdadeiro. Da mesma forma, a descontextualização somente pode alcançar relevância penal quando produz uma falsidade que se enquadre nos elementos do delito, e não pela mera existência de interpretação controvertida.
A potencialidade de influenciar o eleitorado constitui elemento do tipo penal previsto no art. 323 do Código Eleitoral, que exige que os fatos sabidamente inverídicos divulgados sejam “capazes de exercer influência perante o eleitorado”. Não basta, portanto, demonstrar a falsidade e o conhecimento dela pelo agente: é necessário evidenciar a aptidão da notícia para interferir na livre escolha dos eleitores, consideradas as circunstâncias de sua divulgação. Isso não significa exigir prova de que alguém efetivamente mudou seu voto, tampouco de que a mentira determinou a vitória ou a derrota de um candidato. Conforme assentou o TSE no AgR-RHC nº 10404, julgado em 25 de junho de 2015, não se exige potencial para definir a eleição, sendo suficiente a capacidade de influenciar o eleitorado. Exige-se, assim, aptidão para influenciar, e não a demonstração de influência efetivamente exercida ou de alteração do resultado eleitoral.
O crime pode ser praticado por qualquer pessoa que realize a conduta típica. Não fica restrito ao candidato, ao dirigente partidário ou ao responsável formal pela campanha. Quem compartilha conteúdo produzido por terceiro também pode responder, desde que sua própria conduta reúna os requisitos legais. Não ter criado a mentira não afasta, por si só, a responsabilidade por divulgá-la conscientemente.
A Lei nº 14.192/2021 acrescentou, ainda, no § 1º, uma figura equiparada: produzir, oferecer ou vender vídeo com conteúdo inverídico acerca de partidos ou candidatos, sujeitando o autor às mesmas penas do tipo fundamental.
A montagem audiovisual merece atenção porque pode conferir aparência de autenticidade a um fato inventado. Uma imagem real, associada a uma fala fabricada, pode ser mais convincente do que uma afirmação escrita. A tecnologia empregada, entretanto, não substitui a análise jurídica: é preciso demonstrar a falsidade e os demais requisitos da responsabilização penal. Com o emprego da inteligência artificial a possibilidade de fraudes pode ser muito maior e dificilmente perceptível, sobretudo pelas pessoas inexperientes e desinformadas.
Há, ainda, a forma majorada. O § 2º, inciso I, do artigo 323 determina o aumento da pena de um terço até metade quando o crime é cometido pela imprensa, rádio, televisão, internet ou rede social, ou transmitido em tempo real. O inciso II prevê o mesmo aumento quando o delito envolve menosprezo ou discriminação à condição de mulher ou à sua cor, raça ou etnia.
Consequentemente, comprovada a prática do crime em uma rede social, v.g., incide a causa de aumento correspondente. Não se trata de uma qualificadora que cria outra faixa de pena, mas de uma majorante aplicada na dosimetria. A escolha da fração entre um terço e metade deve ser fundamentada nas circunstâncias concretas. A mera utilização da internet, que já justifica o aumento, não autoriza automaticamente a aplicação da fração máxima, vez que é justamente elemento da majorante.
O episódio envolvendo Nossa Senhora Aparecida, que examinei em artigo anterior, ajuda a compreender essa distinção. Atribuir falsamente a Flávio Bolsonaro a apresentação, o apoio ou a articulação de uma medida para retirar da santa o título de Padroeira do Brasil é diferente de formular uma crítica política ou religiosa. Se comprovados o conhecimento da falsidade, a divulgação no contexto legalmente previsto e a capacidade de influenciar o eleitorado, a conduta configura o artigo 323 do Código Eleitoral, com a majorante quando praticada pela internet.
Não basta, entretanto, reunir publicações diferentes sob um mesmo rótulo. Cada conteúdo precisa ser examinado. No julgamento sobre o caso, o TSE manteve a retirada de publicações que associavam diretamente Flávio Bolsonaro à medida, mas preservou a postagem de Antonio Tabet. Essa distinção impede que se atribua, indistintamente, a todas as manifestações o mesmo conteúdo e a mesma consequência jurídica. Não obstante não concorde e tenha criticado a manutenção da publicação para esse caso específico, vez que potencialmente danosa, sabidamente falsa e facilmente verificável a quem ela se referia, assim foi decidido e a ordem foi cumprida.
Uma ordem de remoção também não equivale a uma condenação criminal. A apuração penal exige prova da autoria, da falsidade, do conhecimento do agente acerca dela e dos demais elementos do delito, com contraditório e ampla defesa. A decisão sobre a permanência de uma postagem não substitui esse procedimento.
A competência para processar e julgar o crime é da Justiça Eleitoral, observadas as regras de competência originária. A ação penal é pública, nos termos do artigo 355 do Código Eleitoral, cabendo ao Ministério Público o oferecimento da denúncia quando presentes indícios suficientes de autoria e prova da materialidade. A circunstância de a notícia atingir um candidato à Presidência ou o próprio Presidente candidato à reeleição não desloca, por si só, a investigação ou ação penal para o TSE. Não há prerrogativa de foro pela qualidade da vítima, no caso sujeito passivo secundário do delito.
O combate à mentira eleitoral deve respeitar exatamente as garantias que a norma penal pretende proteger. Não cabe criminalizar a divergência, presumir a má-fé ou aplicar a lei conforme a preferência política do investigado. Tampouco cabe ignorar a fabricação consciente de fatos capazes de interferir na escolha dos eleitores.
A lei vale para todos. Quem divulga deliberadamente uma falsidade eleitoral deve responder quando sua conduta preencher o tipo penal, seja qual for o candidato atingido ou beneficiado. O mesmo ocorre com aquele que, sabendo da falsidade, compartilha a postagem ou difunde de algum modo a notícia falsa potencialmente danosa para o resultado eleitoral.
O eleitor tem o direito de decidir com liberdade. Pode rejeitar propostas, discordar da ideologia do candidato e o criticar. O que não se pode admitir é que sua escolha seja manipulada pela atribuição consciente de fatos inexistentes. A democracia exige liberdade de expressão, responsabilidade e respeito à lei. A disputa eleitoral não suspende nenhuma dessas exigências.
O que se espera na reta final da eleição presidencial é respeito aos candidatos e aos eleitores. Estes não podem ser bombardeados com notícias falsas capazes de influenciar sua vontade e provocar indevidamente a vitória ou a derrota de um candidato por uma mentira que não foi desmentida a tempo. A escolha deve decorrer do debate de ideias e propostas e do acesso a informações verdadeiras. Afinal, uma mentira pode ser desmentida depois da eleição, mas isso não desfaz o prejuízo causado à liberdade de escolha do eleitor e à legitimidade do resultado.
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicadas pela Editora Juruá.
