Nenhuma pessoa com o mínimo de coerência poderá negar que vivemos um período de grande insegurança jurídica.
E o que é isso?
Para que possamos compreender do que se trata, de modo bem simples, tentarei explicar justamente o seu contrário: a segurança jurídica, que deveria constituir um dos principais alicerces de qualquer Estado Democrático de Direito.
A segurança jurídica não é um privilégio concedido ao cidadão nem uma criação da doutrina moderna. Trata-se de um princípio fundamental do Estado de Direito, sem o qual desaparecem a previsibilidade das decisões estatais, a estabilidade das relações jurídicas e a própria confiança da sociedade nas instituições.
Em outras palavras, o cidadão precisa saber que as regras do jogo não serão alteradas arbitrariamente depois que ele já praticou determinado ato confiando na legislação e na orientação dos tribunais então vigentes.
Nossa Constituição Federal, visando justamente preservar essa estabilidade, dispõe expressamente em seu artigo 5º, inciso XXXVI:
“A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”
Esse dispositivo representa uma das mais importantes manifestações do princípio da segurança jurídica.
Dele decorre a regra segundo a qual situações regularmente constituídas segundo a legislação e a orientação predominante da época devem ser preservadas, evitando-se que mudanças posteriores destruam relações jurídicas já consolidadas.
Direito adquirido, de modo bastante simples, é aquele que já se incorporou definitivamente ao patrimônio jurídico da pessoa, não podendo ser suprimido por lei posterior.
Ato jurídico perfeito é aquele que já foi integralmente realizado conforme a legislação vigente no momento de sua prática. Não se trata apenas da expectativa de exercer determinado direito, mas de um ato já consumado sob a proteção da ordem jurídica então existente.
Coisa julgada, por sua vez, decorre da decisão judicial da qual não cabe mais recurso, tornando-se imutável pelas vias ordinárias. Somente poderá ser desconstituída pelas ações especificamente previstas em lei, como ocorre com a revisão criminal e com a ação rescisória, observados rigorosos requisitos legais.
Mas a segurança jurídica não protege apenas esses institutos tradicionais.
Ela também assegura aquilo que a moderna doutrina denomina proteção da confiança legítima.
O que isso significa?
Significa que o cidadão tem o direito de confiar que o próprio Estado atuará de maneira coerente, previsível e estável.
Quem pratica determinado ato de acordo com a legislação vigente e conforme a interpretação dominante dos tribunais não pode ser surpreendido, anos depois, por uma mudança jurisprudencial utilizada para invalidar situações que já estavam plenamente consolidadas.
Foi exatamente por isso que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro passou a prever, em seu artigo 24:
“A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.”
O parágrafo único esclarece que essas orientações gerais compreendem, entre outras, a jurisprudência judicial ou administrativa majoritária e a prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.
Perceba que a lei não impede a evolução da jurisprudência.
Os tribunais podem mudar de entendimento.
O Direito evolui juntamente com a sociedade.
O que a LINDB proíbe é que uma mudança posterior seja utilizada para invalidar situações regularmente constituídas segundo a orientação predominante quando os fatos ocorreram.
Em outras palavras, a jurisprudência pode evoluir.
O que não pode é destruir a confiança que o próprio Estado criou nos cidadãos.
Imagine, por exemplo, um administrador público que pratica determinado ato administrativo exatamente conforme a interpretação consolidada dos tribunais superiores.
Anos depois, essa orientação muda completamente.
Seria justo responsabilizá-lo por não ter previsto uma mudança jurisprudencial futura?
Evidentemente que não.
Foi justamente para evitar esse tipo de injustiça que surgiu o princípio da proteção da confiança legítima.
O próprio Código de Processo Civil de 2015 reforçou essa preocupação.
Seu artigo 926 determina que os tribunais mantenham sua jurisprudência estável, íntegra e coerente.
Isso não significa impedir mudanças de entendimento.
Significa apenas que elas devem ocorrer de forma excepcional, devidamente fundamentada e, sempre que possível, preservando a estabilidade das relações jurídicas.
Não por outra razão, quando o Supremo Tribunal Federal altera entendimento consolidado em matérias de grande repercussão, muitas vezes modula os efeitos de suas decisões.
A modulação nada mais é do que um mecanismo destinado exatamente a preservar a segurança jurídica daqueles que agiram de boa-fé conforme a orientação anteriormente vigente.
Infelizmente, nem sempre isso ocorre.
É justamente aí que nasce a insegurança jurídica.
Ela se instala quando casos rigorosamente semelhantes passam a receber soluções completamente distintas sem justificativa objetiva suficiente. E pior quando isso ocorre na seara penal em que situações iguais recebem tratamento totalmente diferente, decorrente, não raras vezes, da ideologia e preferência política.
Igualmente surge quando orientações consolidadas durante décadas são alteradas abruptamente e passam a atingir situações já definitivamente constituídas.
E, também, quando o cidadão deixa de conseguir prever qual será a consequência jurídica de determinada conduta.
Não é difícil encontrar exemplos.
A Operação Lava Jato talvez seja um dos casos mais conhecidos.
Independentemente da opinião política de cada um, diversos entendimentos processuais e materiais que durante muitos anos eram considerados consolidados passaram a ser revistos posteriormente.
Questões relacionadas à competência, à imparcialidade do julgador, ao alcance de provas obtidas durante a investigação, à execução provisória da pena após condenação em segunda instância e aos efeitos da anulação de processos sofreram mudanças significativas na jurisprudência dos tribunais superiores.
Há quem considere essas alterações uma evolução necessária da interpretação constitucional.
Outros entendem que elas produziram elevado grau de insegurança jurídica ao alcançarem processos instaurados sob orientação anteriormente consolidada, ensejando não só a sensação de impunidade para corrupto e corruptores, mas de verdadeira impunidade para crimes do colarinho branco, inclusive reconhecida internacionalmente. Um desmonte sem precedentes do combate à corrupção, alcançando até mesmo corruptos e corruptores confessos e que devolveram milhões de reais ilicitamente obtidos, fruto de seus crimes.
Até mesmo crime foi criado por decisão judicial, empregando analogia “in malan partem” (homofobia), repudiada por toda a doutrina e jurisprudência pátria, violando o princípio secular da reserva legal. Quem deve criar norma penal incriminadora ou alterá-la é o Poder Legislativo, órgão constitucionalmente competente para tal mister.
E o pior é que pessoas estão sendo processadas e condenadas por uma infração penal que constitucionalmente não existe, sendo desconhecida a definição típica dela, de modo que muitos não sabem ao certo o que podem falar ou escrever sem incorrer nesse delito, havendo confusão do que é livre manifestação do pensamento e crime de homofobia e transfobia.
Típico caso de ativismo judicial, uma anomalia jurídica, que, por mais que se negue, desponta de forma inquestionável em diversos episódios ocorridos no decorrer dos anos, notadamente durante o governo anterior.
Não cabe à Suprema Corte implementar políticas públicas e invadir competência discricionária do Governo Federal, cujo representante máximo foi eleito para tanto.
São tantos os casos de ativismo judicial que basta fazer uma retrospectiva histórica para os constatar.
Outro exemplo frequentemente apontado de insegurança jurídica diz respeito aos processos relativos aos Atos de 8 de janeiro de 2023.
Também aqui existem diferentes leituras jurídicas.
Há quem sustente que as decisões observaram rigorosamente a Constituição e a gravidade excepcional dos fatos.
Outros entendem que determinadas interpretações acerca da individualização das condutas, da dosimetria das penas, da tipificação dos delitos e da execução das condenações representam significativa alteração em relação à orientação anteriormente predominante.
Independentemente da posição adotada, o simples fato de existirem intensos debates sobre previsibilidade e uniformidade das decisões já evidencia a relevância do tema da segurança jurídica.
Vou citar como exemplo uma situação emblemática de inobservância da doutrina e jurisprudência pacíficas em qualquer tribunal, menos no Supremo Tribunal Federal e para um caso em especial: os Atos de 8 de janeiro. Falo do entendimento para esse caso específico de ser punível o mero planejamento (ato preparatório) sem que haja o início da execução do crime planejado. E não para os crimes em que isso é possível, como na associação e organização criminosa. Mas para os delitos de golpe de Estado e abolição violenta do Estado Democrático em que se exige o início de sua execução, uma vez que o núcleo de ação típica é “tentar”. Impossível sustentar tal posição à luz de tudo que já foi escrito na doutrina e decidido pelos tribunais até bem pouco tempo.
Talvez a questão mais controvertida e preocupante, que até bem pouco tempo era tranquila, diz respeito à liberdade de manifestação do pensamento, um dos direitos típicos de qualquer país democrático. Só que, de um tempo para cá, mais precisamente depois de 2019, após a instauração do malfadado e famigerado “inquérito judicial das fake news”, passou-se a investigar, processar, julgar e punir opiniões, comentários, descrições fáticas e críticas, inclusive por crimes de suma gravidade, algo até então impensado de acordo com a doutrina e jurisprudência pacíficas. Meros desabafos, destemperos emocionais, narrativas de fatos, patacoadas, bravatas, comentários e críticas, quando proferidas contra algumas pessoas e instituições, passaram a ser consideradas criminosas, mesmo que sem a intenção de ofender a honra objetiva ou subjetiva alheia, elemento indispensável para a caracterização de crimes contra a honra. Pior, ainda, quando frases sem nenhum potencial intimidatório são consideradas graves ameaças e caracterizadoras de crimes contra o Estado Democrático de Direito, situações inimagináveis quando da vigência da Lei de Segurança Nacional, que possuía tipos penais ainda mais abertos e alguns semelhantes aos atualmente em vigor.
Poderíamos mencionar ainda inúmeras mudanças de orientação em matéria tributária, previdenciária, administrativa e até mesmo penal, nas quais cidadãos, empresas e agentes públicos estruturaram suas condutas conforme determinada interpretação consolidada, posteriormente modificada pelos próprios órgãos responsáveis por aplicá-la.
Quando isso ocorre sem critérios claros de transição, instala-se inevitável sensação de insegurança.
E essa insegurança produz consequências muito mais amplas do que normalmente se imagina.
O cidadão deixa de confiar nas Instituições.
O administrador público passa a decidir com receio permanente de futura responsabilização.
O empresário deixa de investir.
O investidor estrangeiro procura mercados mais estáveis.
O advogado encontra dificuldade em orientar seus clientes.
O juiz passa a decidir sem parâmetros seguros.
E até mesmo os próprios tribunais veem sua credibilidade colocada em discussão.
Não se trata apenas de um problema jurídico.
É também um problema econômico, institucional e social.
Nenhum país alcança verdadeiro desenvolvimento quando seus cidadãos deixam de saber qual direito efetivamente lhes será aplicado.
Segurança jurídica não significa impedir a evolução da jurisprudência.
Muito menos transformar os tribunais em órgãos incapazes de rever seus próprios entendimentos.
Mudanças podem e devem ocorrer quando necessárias.
O que não se admite é que elas sejam realizadas de forma imprevisível, contraditória ou utilizadas para surpreender quem agiu de boa-fé conforme a legislação e a interpretação então vigentes.
O Direito não existe apenas para solucionar conflitos.
Existe também para proporcionar estabilidade.
Sem previsibilidade não há confiança.
Sem confiança não há segurança jurídica.
E sem segurança jurídica enfraquece-se o próprio Estado Democrático de Direito.
Talvez por isso um dos maiores desafios do Poder Judiciário contemporâneo não seja apenas decidir corretamente os casos concretos, mas fazê-lo de forma coerente, uniforme e previsível. Afinal, a justiça não deve apenas ser feita. Ela também deve transmitir à sociedade a confiança de que casos semelhantes receberão soluções semelhantes, independentemente das pessoas envolvidas ou do momento histórico em que forem julgados.
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicadas pela Editora Juruá.
