O relatório da Polícia Federal sobre o material extraído do aparelho celular de Daniel Vorcaro, no âmbito das investigações envolvendo o Banco Master, trouxe informações extremamente graves, que não podem ser ignoradas nem transformadas em verdades definitivas antes da devida apuração.
Segundo o que foi divulgado, foram localizadas mensagens e outros elementos referentes ao Ministro Alexandre de Moraes, ao Procurador-Geral da República, Paulo Gonet, ao Diretor-Geral da Polícia Federal, Andrei Rodrigues, e a outras autoridades. Há, ainda, dados relacionados ao contrato celebrado entre o Banco Master e o escritório de advocacia da esposa do Ministro Alexandre de Moraes.
Não afirmo, evidentemente, que a simples referência ao Procurador-Geral da República no material apreendido seja suficiente para caracterizar seu impedimento ou suspeição. Seria contraditório fazê-lo depois de sustentar que a mera menção a determinada pessoa não demonstra a prática de qualquer ilícito. No entanto, diante da excepcional gravidade dos fatos e da circunstância de o próprio Chefe do Ministério Público ter sido citado no material cuja nulidade posteriormente requereu, a prudência recomenda que não participe das decisões relacionadas à validade e ao destino dessas provas, caso as referências tenham conteúdo capaz de colocá-lo, ainda que potencialmente, na condição de interessado na investigação.
Não se trata de prejulgá-lo nem de presumir qualquer irregularidade em sua conduta. Trata-se de preservar a própria credibilidade da manifestação do Ministério Público. Em situações dessa natureza, tão importante quanto a inexistência de interesse pessoal é afastar qualquer dúvida razoável a esse respeito.
É preciso deixar claro desde logo: a simples menção a determinada pessoa em mensagem ou documento não demonstra a prática de qualquer ilícito. Mensagens enviadas por Daniel Vorcaro, notadamente quando não acompanhadas da resposta do destinatário, comprovam, em princípio, apenas aquilo que o próprio remetente disse ou pretendia. Não é possível confundir referência, proximidade ou pedido de auxílio com participação em crime.
Não se pode, com base em meras inferências, chegar a uma verdade processual conclusiva sem antes passar pelo contraditório e ampla defesa. Prejulgamentos já levaram a conclusões terríveis e até mesmo destruíram vidas de pessoas que tiveram a honra e a imagem sensivelmente maculadas.
No entanto, a gravidade dos fatos impõe que sejam devidamente esclarecidos. Nem a condenação antecipada nem o arquivamento prematuro atendem ao interesse público. O que se exige é investigação séria, independente, imparcial e submetida às regras constitucionais e processuais.
Tudo, absolutamente tudo, deve ser feito para que haja transparência na investigação dos fatos, e qualquer dúvida acerca da lisura do procedimento deve ser esclarecida a toda a sociedade, destinatária final do que se decide no Poder Judiciário, que existe justamente para dirimir os conflitos entre particulares, entre estes e o Estado e entre os próprios entes estatais.
Estamos diante de situação inusitada, nunca vista em nossa República desde a criação da Excelsa Corte. Por isso, toda cautela deve ser tomada para não se aniquilar provas que demonstrem fatos de suma gravidade e, de outro lado, para se preservar o devido processo legal com todas as suas garantias constitucionais.
Foi nesse contexto que o Procurador-Geral da República, Paulo Gonet, requereu o reconhecimento da nulidade do relatório produzido pela Polícia Federal e o encerramento do procedimento. Para o Chefe do Ministério Público da União, haveria uma “dupla nulidade”: a violação ao sistema acusatório, porque o Ministro André Mendonça teria determinado de ofício o aprofundamento da investigação, e a incompetência do relator para promover diligências envolvendo outro integrante do Supremo Tribunal Federal sem prévia deliberação do Plenário.
A questão é juridicamente relevante e merece ser enfrentada sem paixões políticas ou conveniências pessoais.
Em princípio, a primeira premissa é correta.
Nosso direito processual penal adotou o sistema acusatório de processo, no qual existe nítida divisão entre o órgão acusador e o julgador. Enquanto a acusação é, em regra, formulada pelo Ministério Público, o Poder Judiciário é responsável pela aplicação da lei e pela solução dos conflitos entre o Estado e o particular.
As partes estão em igualdade de condições, sobrepondo-se a elas, como órgão imparcial de aplicação da lei, o Juiz.
Como corolário lógico desse sistema, vigoram os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV e LV), além das garantias da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV), do acesso à Justiça (art. 5º, LXXIV), do Juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII) e do tratamento paritário das partes (art. 5º, caput, e I), estando vedado ao Juízo instaurar ação penal de ofício (“ne procedat judex ex officio”) e investigar na fase pré-processual, usurpando a função da polícia judiciária (art. 144 da CF) e do Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública (art. 129, I, da CF), que também possui o poder investigatório criminal, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.
O art. 3º-A do Código de Processo Penal não deixa margem para dúvida:
“O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.”
Fica evidente, portanto, que não existe em nosso sistema processual a figura do juiz investigador, como em outros países. Mas, mesmo nesses locais, como na França, o magistrado que atua na fase investigativa não poderá participar da fase instrutória do processo e muito menos prolatar a sentença, que será de competência de outro magistrado, a fim de ser preservada a imparcialidade.
Referido dispositivo teve sua abrangência reduzida pela Excelsa Corte para permitir, na fase judicial, a atuação probatória do magistrado, mas de forma supletiva às partes, a fim de formar sua convicção para que possa julgar de forma correta, observado o artigo 156, inciso II, do Código de Processo Penal (ADI 6299).
No que concerne à investigação na fase inquisitiva, a norma está em vigor e impede o magistrado de produzir prova de ofício, o que já era reconhecido de forma pacífica na jurisprudência e na doutrina antes mesmo da publicação da novel norma.
Juiz que investigou não pode julgar por estar sua convicção íntima contaminada pela produção probatória. Está, portanto, impedido de atuar no processo e as provas por ele produzidas são absolutamente nulas e poderão contaminar aquelas que delas diretamente derivarem, ressalvadas as hipóteses legais de ausência de nexo causal e de fonte independente.
E o motivo é bem simples. Antes mesmo de decidir já terá uma antevisão dos fatos e fará de tudo para construir um acervo probatório que confirme o que investigou. Partirá da conclusão para os fatos e não o contrário, o que é o correto. Terá, portanto, interesse no desfecho processual, o que é causa de impedimento (art. 252, IV, do CPP).
Um dos piores vícios processuais é a parcialidade do magistrado, cuja decisão de tão nula é como se não houvesse existido.
A imparcialidade, junto com a competência, é um pressuposto processual subjetivo de validade do processo. Sem ele, o processo é inválido, ou seja, nulo de forma absoluta, anotando que a nulidade absoluta jamais convalida e pode ser alegada em qualquer fase processual, inclusive após o trânsito em julgado, podendo ser reconhecida de ofício (sem pedido das partes) pelo magistrado.
A isenção do magistrado é uma das maiores garantias do jurisdicionado de que terá um julgamento justo.
Por isso, existem os institutos do impedimento e da suspeição, cuja finalidade é afastar do processo o juiz que não julgará com a isenção necessária.
Com efeito, as diligências determinadas por magistrado na fase investigatória são absolutamente nulas por violarem o sistema acusatório de processo, não podendo ser empregadas para fundamentar qualquer decisão na fase processual.
E, mesmo que se entendesse não ter havido prejuízo ou inexistir nulidade, esse magistrado não poderá atuar na fase judicial por estar impedido, nos termos do art. art. 252, IV, do Código de Processo Penal.
Por isso, venho criticando há anos o famigerado inquérito judicial das “fake news”, instaurado de ofício por ato do então Presidente do Supremo Tribunal Federal, sem sorteio e com escolha direta do relator, para investigar fatos inicialmente indeterminados, inclusive praticados contra os próprios ministros da Corte. São diversas ilicitudes e nulidades, que nenhum jurista que aja com a isenção necessária consegue defender.
Naquele procedimento, o Judiciário instaurou e conduziu investigação criminal, ao arrepio do sistema acusatório de processo. O magistrado determinou de ofício, sem a participação do Ministério Público, diligências e medidas invasivas, enquanto pessoas sem prerrogativa de foro foram alcançadas por investigação em curso diretamente no Supremo Tribunal Federal. A então Procuradora-Geral da República, Raquel Dodge, requereu o arquivamento e sustentou a ilegalidade e a inconstitucionalidade do inquérito. O pedido não foi acolhido, a investigação prosseguiu e, posteriormente, recebeu a chancela do Plenário da Corte. Lembro que não há revisão do pedido de arquivamento de inquérito policial e de procedimento investigatório criminal realizado pela Procuradoria-Geral da República nas Cortes Superiores, o que implica a obrigatoriedade de acolhimento do pleito. Só que, contrariando a própria jurisprudência da Corte, isso não ocorreu.
Depois de Raquel Dodge, a Procuradoria-Geral da República passou a participar dos procedimentos e, salvo situações específicas, não insistiu na tese de nulidade estrutural de tudo aquilo que decorria da atuação investigativa do magistrado.
Não quero dizer com isso que um erro anterior autorize outro. Ilegalidades não criam precedentes legítimos apenas porque foram toleradas ou referendadas. O sistema acusatório deve ser respeitado em todas as situações, qualquer que seja a autoridade ou a posição política da pessoa investigada.
Contudo, a coerência institucional também é indispensável. Não parece razoável que o sistema acusatório seja flexibilizado quando a investigação alcança determinados cidadãos e aplicado em sua extensão máxima quando surgem referências a integrante da Suprema Corte. Princípios constitucionais não podem funcionar como portas giratórias, cuja direção dependa da pessoa que pretende entrar ou sair. Não se julga de acordo com o nome que consta da capa do processo. Todos são iguais perante a lei e devem ser tratados da mesma maneira, apenas com as diferenças previstas no próprio texto constitucional. O cargo de relevância ocupado não transforma seu detentor em pessoa inatingível pela Justiça, que vale da mesma forma para o mais simples obreiro até a pessoa mais poderosa da nação.
Além disso, existe diferença fundamental entre instaurar de ofício uma investigação contra o Ministro Alexandre de Moraes e determinar a análise de material regularmente apreendido no celular de Daniel Vorcaro em investigação preexistente.
O aparelho não pertencia ao ministro e, ao que foi divulgado, sua apreensão e a extração dos dados não foram determinadas especificamente contra ele. O material já estava sob a guarda do Estado em decorrência de investigação instaurada para apurar fatos relacionados a Vorcaro e ao Banco Master. As referências a autoridades com prerrogativa de foro surgiram no exame desse acervo.
Estamos, portanto, diante de situação que pode caracterizar encontro fortuito de provas. Quando, no curso de diligência lícita, aparecem elementos relacionados a pessoa com foro por prerrogativa de função, não se torna ilícito tudo o que foi encontrado. O que se exige, a partir do momento em que surgem indícios consistentes contra a autoridade, é a remessa do material ao órgão competente, que decidirá sobre o prosseguimento e sobre as providências cabíveis.
Esse aspecto é decisivo.
Ademais, não há notícia de que André Mendonça tenha determinado diligências investigatórias de ofício, sem representação da autoridade policial, nem que tenha realizado essas diligências diretamente, mas sempre com a execução pelo Delegado de Polícia competente, decidindo apenas sobre questões com reserva jurisdicional, como deve ser.
Pelo que consta da própria sequência dos fatos, André Mendonça submeteu a questão ao Plenário quando o relatório permitiu identificar, com maior segurança, possível envolvimento de outro ministro do Supremo Tribunal Federal. Antes disso, havia elementos extraídos do aparelho de Vorcaro que precisavam ser organizados, relacionados e compreendidos.
Pode-se discutir se a ordem de aprofundamento ultrapassou a mera análise do material existente e se converteu em verdadeira investigação dirigida contra Alexandre de Moraes. Essa é uma questão legítima. Mas a resposta não pode partir da premissa de que toda atividade de exame, organização e correlação de dados já apreendidos equivale necessariamente à instauração de nova investigação contra todas as pessoas mencionadas.
Não é na primeira suspeita de envolvimento de autoridade com prerrogativa de foro que se desloca a competência. E isso deve ocorrer também em investigações contra ministros da Suprema Corte. Só com o quadro probatório delineado e com a necessária certeza processual é que os fatos devem ser submetidos ao Plenário da Corte para que delibere sobre a instauração formal de procedimento contra um de seus membros, validando ou não as provas já produzidas. O que não é possível é simplesmente fazer desaparecer as provas colhidas, até porque existiam antes de o Ministro André Mendonça assumir a relatoria do procedimento investigatório sem qualquer vício que o maculasse.
Também não é juridicamente correto tratar como uma única realidade três momentos diferentes: a apreensão lícita do celular de Vorcaro; a extração e a preservação de seu conteúdo; e o posterior aprofundamento de dados relacionados a autoridade com foro por prerrogativa de função. Eventual vício no terceiro momento não contamina automaticamente os dois primeiros. São situações distintas que ocorreram em momentos diversos. Em tese, poderia ocorrer a contaminação dos atos posteriores, mas a nulidade ou a ilicitude não tem o condão de retroagir para desconstituir provas válidas e regulares anteriores à produção daquelas.
O art. 157 do Código de Processo Penal impede o emprego de provas obtidas com violação a normas constitucionais ou legais e alcança, ressalvadas as exceções legais, aquelas derivadas das ilícitas. Mas é indispensável demonstrar o nexo de causalidade entre a ilegalidade e a prova que se pretende excluir. Se os dados já haviam sido licitamente apreendidos e preservados, eventual irregularidade posterior na definição da autoridade competente para aprofundar seu exame não faz desaparecer o conteúdo originário.
Da mesma forma, o art. 563 do Código de Processo Penal estabelece que nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. Isso não significa relativizar garantias fundamentais ou convalidar prova verdadeiramente ilícita. Significa apenas que a nulidade processual exige análise concreta de sua natureza, extensão, prejuízo e relação com os atos posteriores.
Não há como aceitar uma espécie de nulidade ou ilicitude por arrastamento ilimitado, capaz de apagar tudo aquilo que foi encontrado antes do suposto vício e por fonte independente dele.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, órgão competente para deliberar sobre a situação envolvendo um de seus integrantes, pode examinar a origem do material, delimitar quais atos foram validamente praticados e decidir sobre o prosseguimento da apuração. Se concluir que houve irregularidade meramente procedimental ou relacionada à competência interna, sem violação material a direito fundamental e sem ilicitude na obtenção originária dos dados, poderá ratificar os atos aproveitáveis e determinar que a investigação prossiga sob sua supervisão e com a participação do órgão acusatório competente.
Por outro lado, se identificar alguma diligência verdadeiramente investigativa determinada sem competência ou em violação ao sistema acusatório, deverá individualizá-la e examinar seus efeitos. O que não se mostra razoável é extinguir todo o procedimento, desconsiderar o material licitamente apreendido e impedir que fatos potencialmente graves sejam esclarecidos.
O princípio da proporcionalidade também deve orientar essa decisão. Evidentemente, ele não transforma prova ilícita em lícita nem permite afastar texto constitucional expresso. Serve, porém, para impedir que uma possível irregularidade procedimental produza consequência muito mais ampla do que aquela necessária à restauração da legalidade.
Pelo princípio da proporcionalidade, as normas constitucionais estão articuladas em um sistema e será possível, em casos excepcionais e graves, o sopesamento dos direitos em conflito para analisar qual prepondera no caso concreto, de modo que um não aniquile o outro. Sempre será possível o sacrifício do de menor importância em prol do de maior relevo, lembrando que o exercício de um direito ou garantia constitucional não pode ser empregado para a salvaguarda de práticas ilícitas.
Entre os valores em tensão estão, de um lado, o sistema acusatório, o juiz natural, a imparcialidade e as prerrogativas funcionais; de outro, o dever constitucional de investigar possíveis ilícitos, a probidade administrativa, a igualdade perante a lei e o direito da sociedade de conhecer a verdade. A solução adequada deve preservar todos esses valores na maior medida possível, sem aniquilar uns para proteger os outros.
Anula-se o que estiver efetivamente viciado. Preserva-se o que foi produzido de forma independente e lícita. Encaminha-se o material à autoridade competente. E prossegue-se na investigação, com rigor, imparcialidade e pleno respeito às garantias fundamentais.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal tem agora a oportunidade de enfrentar a questão com transparência e coerência. Poderá rejeitar excessos eventualmente cometidos, delimitar a atuação do relator e do Ministério Público e, ao mesmo tempo, preservar as provas de origem lícita e autorizar o aprofundamento das investigações, caso reconheça a existência de justa causa.
O que não pode ocorrer é a utilização seletiva do sistema acusatório. Se a atuação investigativa de magistrado foi admitida, referendada e aproveitada durante anos no inquérito das “fake news”, com consequências gravíssimas para inúmeros investigados, causa estranheza que agora se pretenda empregar o mesmo princípio para apagar, de forma imediata e absoluta, um relatório que alcança integrante do próprio Tribunal.
Insisto: não se corrige uma ilegalidade cometendo outra. Mas também não se protege a Constituição destruindo prova lícita, impedindo o esclarecimento dos fatos ou reservando a determinadas autoridades garantias que, na prática, não foram reconhecidas com a mesma extensão aos demais cidadãos.
Os fatos são de suma gravidade e atingem os pilares da República. Não podem ser varridos para debaixo do tapete e simplesmente esquecidos, como se não houvesse ocorrido. A sociedade quer seu esclarecimento para o bem da nossa jovem democracia. E interessa a todos os inocentes que a pecha de infrator da legislação seja afastada. Aquele ditado popular aqui cai perfeitamente: “quem não deve, não teme”.
A solução técnica é preservar o material originário, examinar individualmente eventual vício das diligências posteriores, remeter a questão ao órgão competente e assegurar investigação independente, inclusive com o aprofundamento necessário, se autorizado pelo Plenário.
Ademais, mesmo as provas que eventualmente tenham sido produzidas com alguma nulidade podem ser refeitas, haja vista não serem irrepetíveis. Todo material colhido antes da relatoria de André Mendonça permanece à disposição e boa parte dele sequer foi analisado e periciado. Prova testemunhal pode ser novamente colhida e outras produzidas, no caso de ser reconhecida qualquer nulidade que as contamine. Ou seja, nada mudará, mas o tempo corre e a sociedade exige respostas. Muito melhor será validar essas provas do que simplesmente anulá-las para que diligências perfeitamente repetíveis tenham de ser novamente realizadas, com dispêndio de tempo e recursos públicos, sem qualquer benefício concreto para as garantias processuais.
As instituições não perdem prestígio quando investigam seus próprios integrantes. Perdem quando parecem criar obstáculos para que isso ocorra.
Em uma República, ninguém deve ser condenado sem prova e sem o devido processo legal. Mas ninguém, por mais elevado que seja o cargo que ocupe, pode estar acima da investigação legítima e da lei.
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicadas pela Editora Juruá.
