Os fatos que vieram a público nas investigações envolvendo o Banco Master e altos agentes públicos dos três Poderes são gravíssimos e precisam ser integralmente esclarecidos. Não se trata, neste momento, de afirmar que esta ou aquela pessoa cometeu crime, muito menos de antecipar juízo de culpa. Investigar não é condenar. É justamente o meio constitucionalmente adequado para proteger os inocentes e responsabilizar os culpados.

Por isso, este artigo não imputa a prática de infração penal a pessoa determinada. Cuida apenas, a partir de casos hipotéticos semelhantes aos fatos noticiados, de analisar quais delitos poderão estar presentes se as suspeitas forem confirmadas por provas lícitas, produzidas sob o devido processo legal e com respeito ao sistema acusatório.

Farei uma análise bem objetiva dos crimes que podem ter sido praticados no caso do Banco Master, seja por particulares, seja por agentes públicos. Já escrevi de forma aprofundada sobre várias dessas infrações penais. Meus artigos sobre o tema podem ser facilmente encontrados na Internet.

Na próxima terça-feira, 15 de setembro, o Plenário do Supremo Tribunal Federal poderá apreciar procedimento relacionado aos elementos encontrados nas investigações. A decisão será muito maior do que os interesses individuais envolvidos. Estará em jogo a credibilidade da própria Corte, o nome da Justiça e a confiança da sociedade nas instituições. Cuida-se de situação de extrema gravidade, sem precedente semelhante na história do Supremo Tribunal Federal, cujos fatos não podem ser varridos para debaixo do tapete.

O melhor caminho para o Supremo Tribunal Federal, para a Justiça e para os próprios envolvidos é permitir que os fatos sejam esclarecidos com serenidade, transparência e imparcialidade. Os suspeitos deveriam ser os maiores interessados na apuração, justamente para que possam afastar qualquer dúvida sobre suas condutas. Afinal, como se diz popularmente, quem não deve não teme. Isso não significa inverter o ônus da prova, negar a presunção de inocência ou exigir que alguém prove a própria inocência. Significa apenas reconhecer que a investigação regular também serve para inocentar e encerrar suspeitas injustas.

O Brasil precisa ser passado a limpo para que não tenhamos dois tipos de cidadãos: os sujeitos ao império da lei e os que estão acima dela.

A corrupção e os delitos que a acompanham

Venho alertando, há bastante tempo, que o maior problema do Brasil é a corrupção, fenômeno que desestabiliza as instituições e compromete o desenvolvimento nacional.

A corrupção não é um desvio episódico nem um acidente histórico do Estado brasileiro. É, antes, uma patologia crônica, que se infiltra silenciosamente nas estruturas públicas, corrói a legitimidade das instituições e compromete a própria noção de República. Tal qual um câncer, instala-se de modo insidioso, muitas vezes naturalizado sob o manto da informalidade, do compadrio e do famigerado “jeitinho”, até que, quando percebida, já compromete órgãos vitais da administração estatal.

Não se trata apenas de um problema moral ou ético, mas de um fenômeno jurídico-penal de alta gravidade, que atinge o cerne da função pública e subverte os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Onde a corrupção prospera, o Estado deixa de servir ao interesse público para tornar-se instrumento de barganha privada, convertendo o poder-dever funcional em mercadoria negociável.

O pior é ver, dia após dia, escândalos de corrupção alcançando a alta cúpula dos Poderes constituídos e os mais poderosos empresários, e nada parece acontecer. Os poderosos se blindam com proteção mútua, em uma redoma de vidro hermeticamente fechada, de modo que nada os atinge. E eles sabem disso e, por isso, não raras vezes, a “ladroagem” é escancarada, à vista de todos, pouco se importando os envolvidos com as consequências legais, já que estão acima de tudo e de todos.

Vou citar um exemplo bem simples, mas que pode ser aplicado a diversas situações contemporâneas.

Imaginem um empresário que ofereça vantagem indevida a agente público para obter proteção, informações privilegiadas, decisões favoráveis ou interferência em investigação, que estejam a seu alcance ou possam ser obtidas em razão de suas funções. Neste caso, o empresário incorrerá no crime de corrupção ativa, previsto no art. 333 do Código Penal.

A conduta típica desse delito consiste em oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público com o escopo de determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício.

Ato de ofício é o ato relacionado às atividades do funcionário público. Deve, portanto, estar na esfera de suas atribuições. Pouco importa se o ato é lícito ou ilícito; ocorrerá o delito de qualquer maneira. Não é dado ao agente público “vender” o ato funcional.

O delito se consuma com o simples oferecimento ou promessa da vantagem indevida, ainda que ela seja recusada (crime formal).

Por outro lado, se o agente público solicitar, receber ou aceitar promessa de vantagem indevida em razão do cargo, ocorrerá o delito de corrupção passiva, previsto no art. 317 do Código Penal. Não importa se o pagamento efetivamente se realiza ou se o ato prometido chega a ser praticado. O simples pedido ou aceitação da promessa já configura o delito. O que a norma pune é o tráfico da função pública, isto é, o uso do cargo como moeda de troca.

A vantagem indevida pode ser patrimonial ou moral. Pode consistir em dinheiro, contrato milionário, pagamento por serviço fictício ou superfaturado, emprego para parente, viagem, festa, presente, favor sexual, proteção pessoal, prestígio, influência ou qualquer outro benefício contrário ao ordenamento jurídico.

O ato de ofício pretendido pode ser lícito ou ilícito, pouco importando para a adequação típica.

Os crimes de corrupção ativa e passiva são autônomos. Pode haver um sem o outro. Se o particular oferece a vantagem indevida e o funcionário a recusa, subsiste a corrupção ativa. Se o funcionário solicita a vantagem indevida e o particular não a entrega, haverá corrupção passiva.

Evidentemente, a mera amizade, o relacionamento social, uma reunião, um telefonema, a celebração de contrato verdadeiro ou a prestação efetiva de serviço não caracterizam corrupção. É indispensável demonstrar o vínculo entre a vantagem indevida e a função pública. Justamente por isso é necessária a investigação: para separar relações lícitas de eventuais negócios espúrios.

Prevaricação e corrupção passiva privilegiada

Outro delito que poderá ocorrer é a prevaricação, definida no art. 319 do Código Penal. Ela consiste em retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

Imagine-se que uma autoridade, por amizade, dívida moral, compadrio, vingança, medo ou interesse próprio, deixe de determinar diligência necessária, retarde providência urgente, impeça a instauração de procedimento ou pratique ato funcional contrário à lei para beneficiar pessoa próxima. Confirmadas essas circunstâncias, haverá prevaricação.

O delito é eminentemente doloso. Mera divergência jurídica, erro de interpretação, negligência ou decisão posteriormente reformada não bastam para caracterizá-lo. É imprescindível demonstrar que o agente transigiu com o dever funcional para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

A corrupção passiva privilegiada, prevista no art. 317, § 2º, do Código Penal, é figura próxima, mas diferente. Nela, o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração do dever funcional, cedendo a pedido ou influência de terceiro. Na prevaricação, o agente atua por interesse ou sentimento próprio. Na corrupção passiva privilegiada, transige com a função por influência externa, sem receber vantagem indevida.

Assim, se uma autoridade interfere em investigação ou deixa de praticar ato funcional porque recebeu pedido de pessoa influente, estará presente a corrupção passiva privilegiada. Se o faz espontaneamente, movida por amizade, ódio, gratidão ou outro interesse pessoal, haverá prevaricação. Se há vantagem indevida como contraprestação, a figura será a de corrupção passiva em sua forma fundamental.

Advocacia administrativa, tráfico de influência e exploração de prestígio

Também deve ser lembrada a advocacia administrativa, prevista no art. 321 do Código Penal. O crime ocorre quando o funcionário público patrocina, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração Pública, valendo-se da qualidade funcional.

Em exemplo hipotético, se uma alta autoridade utiliza o cargo, os contatos institucionais ou o acesso privilegiado para defender interesse particular alheio perante órgão policial, Ministério Público, Banco Central ou outra repartição pública, haverá o delito de advocacia administrativa.

O patrocínio pode ser direto, indireto, formal ou dissimulado. Não exige petição: uma intervenção, um pedido, uma pressão funcional ou atuação destinada a alterar o curso de determinado procedimento poderá, dependendo das circunstâncias, caracterizar o delito.

Se o interesse patrocinado for ilegítimo, incide a forma mais grave do delito com a majoração da reprimenda (par. único).

Não basta, entretanto, mera orientação, auxílio eventual ou manifestação legítima decorrente das atribuições funcionais. É necessário verdadeiro patrocínio. Também é indispensável que o interesse seja alheio. Se o funcionário atua na defesa de interesse próprio, não haverá advocacia administrativa, embora a conduta possa caracterizar infração administrativa ou outro delito.

Anoto que não se trata do exercício da advocacia propriamente dita. O sujeito sequer necessita ser advogado ou bacharel em direito. Ele apenas age como se advogado do favorecido fosse.

Já o tráfico de influência, previsto no art. 332 do Código Penal, ocorre quando alguém solicita, exige, cobra ou obtém vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função.

Não é elemento do tipo que o nome do funcionário seja mencionado. Aliás, é comum que não o seja. Também não é indispensável que a autoridade cuja influência é anunciada esteja perfeitamente individualizada.

Tradicionalmente, parte significativa da doutrina — e é essa a posição que adoto — entende que a incriminação reside na fraude. O agente vende uma influência que, na realidade, não pretende ou não consegue exercer. É o conhecido “vendedor de fumaça”.

Há entendimento diverso no sentido de que o delito também pode existir quando a influência é real. Essa interpretação, porém, deve ser vista com cautela, pois o Direito Penal não pode ampliar tipos incriminadores apenas porque determinada conduta é moralmente censurável.

Quando a suposta influência recai especificamente sobre juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário da Justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha, ocorrerá exploração de prestígio, prevista no art. 357 do Código Penal.

Trata-se de figura especial em relação ao tráfico de influência. Pune-se a solicitação ou o recebimento de dinheiro ou utilidade a pretexto de influir em pessoas ligadas à Administração da Justiça. A diferença está essencialmente na pessoa sobre a qual o agente afirma possuir influência. Se a promessa for de influir genericamente em funcionário público, ocorrerá tráfico de influência. Se for de influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário da Justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha, estaremos diante da exploração de prestígio, crime contra a Administração da Justiça.

Infelizmente, são conhecidas nos meios forenses notícias de profissionais que solicitam ou recebem valores a pretexto de influenciar decisão judicial ou manifestação de membro do Ministério Público para obtenção de alguma facilidade em processos em que atuam.

Juízes e membros do Ministério Público acabam “vendidos” sem sequer saber o que está ocorrendo, desprestigiando-se a atuação do Poder Judiciário e do Ministério Público.

Do mesmo modo que ocorre com o tráfico de influência, parte da doutrina defende que a influência prometida pode ser real e não apenas fictícia, como eu defendo.

A exploração de prestígio é uma espécie particular de tráfico de influência e o chamado “comprador de fumaça” — aquele que paga pela suposta influência — não pratica, por esse simples fato, o crime do art. 357 do CP, pois sua conduta não está entre os verbos previstos no tipo penal.

Esses delitos não se confundem com corrupção. Se o agente apenas cobra vantagem dizendo que influenciará determinada autoridade, poderá haver tráfico de influência ou exploração de prestígio. Se a vantagem é destinada ao próprio funcionário público, em troca da prática de ato funcional indevido, poderá haver corrupção ativa e passiva.

Violação de sigilo funcional

Se agente público revela fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilita sua revelação, cometerá o delito de violação de sigilo funcional, previsto no art. 325 do Código Penal.

O objeto da tutela jurídica é a manutenção dos segredos da Administração Pública.

É indispensável que o agente tenha conhecido o segredo em razão do cargo e tivesse o dever de preservá-lo. Se tomou conhecimento por outra via, ou se o fato já era público quando novamente divulgado, não haverá esse delito.

É o caso hipotético do servidor, policial, membro do Ministério Público ou qualquer outro agente que informe antecipadamente ao investigado a realização de busca, prisão, quebra de sigilo ou outra diligência reservada.

Trata-se de crime próprio. O particular que apenas recebe ou divulga o documento sigiloso não pratica, por esse simples fato, o delito do art. 325 do Código Penal. Poderá, contudo, responder em concurso de agentes se induzir, instigar ou auxiliar materialmente o funcionário público a obter ou revelar o segredo funcional.

Se a revelação causar dano à Administração Pública ou a terceiro, a lei prevê forma mais grave (§ 2º).

Dependendo do modo de execução, poderão coexistir outros delitos mais graves, como invasão de dispositivo informático (art. 154-A do Código Penal), inserção de dados falsos em sistema de informações (art. 313-A do Código Penal) e modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações (art. 313-B do Código Penal).

Por outro lado, o sigilo não pode servir de manto para encobrir crimes ou gravíssimas ilegalidades praticadas por agentes públicos. Se o funcionário leva os fatos à autoridade competente para que sejam apurados, no cumprimento de dever legal, não comete o delito. Em situações absolutamente excepcionais, deverão ser examinados o princípio da proporcionalidade e, conforme as circunstâncias, até mesmo a inexigibilidade de conduta diversa. Isso é muito diferente de revelar segredo para proteger investigado, antecipar diligência ou frustrar a produção de prova.

Favorecimento pessoal

Se alguém, sem ter participado do crime antecedente, auxilia o autor a fugir da ação da autoridade pública, cometerá o delito de favorecimento pessoal, previsto no art. 348 do Código Penal.

O auxílio pode assumir diversas formas, como ocultar o autor do crime em residência, fornecer-lhe dinheiro ou transporte, indicar rota de fuga, transmitir informações sobre a movimentação policial ou praticar atos destinados a despistar a autoridade, desde que a conduta tenha por finalidade ajudá-lo a subtrair-se à ação estatal.

A ajuda ao criminoso deve ser posterior à prática do delito; se anterior ou concomitante, haverá concurso de agentes e não favorecimento pessoal.

Assim, quem avisa o investigado sobre uma prisão iminente para permitir sua fuga poderá, conforme as circunstâncias, responder por favorecimento pessoal. Se o aviso se destinar apenas à destruição ou ocultação de provas, sem a finalidade de facilitar a fuga ou ocultação do autor, poderão estar presentes outros delitos, mas não o favorecimento pessoal.

Se o auxílio partir de funcionário que viola segredo do cargo, poderá haver concurso de crimes, cuja modalidade dependerá das circunstâncias concretas.

Obstrução da investigação de organização criminosa

Entre os delitos previstos na Lei de Organizações Criminosas, existe um que permanece pouco comentado, embora possa estar presente em investigações de grande repercussão nacional.

O art. 2º, § 1º, da Lei nº 12.850/2013 pune quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa, se o fato não constituir crime mais grave.

O ponto central reside no embaraço ou impedimento da investigação, seja em relação ao próprio delito de organização criminosa, seja quanto às infrações penais a ela relacionadas.

No tipo penal em análise, o agente, que pode ser qualquer pessoa, de qualquer modo, impede ou embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa, como, por exemplo, corrupção, extorsão, lavagem de dinheiro, fraude à licitação, crimes contra o sistema financeiro, entre outros.

A redação do tipo refere-se expressamente à investigação de infração penal que envolva organização criminosa. Sua incidência alcança, inequivocamente, atos destinados a impedir a instauração da investigação ou a dificultar seu desenvolvimento. A eventual aplicação a condutas praticadas depois de iniciada a ação penal não me parece viável, diante dos limites impostos pela legalidade estrita, não sendo possível nesta norma penal incriminadora a interpretação extensiva devido aos seus elementos objetivos que não deixam margem a outra interpretação mais aberta.

Também haverá este delito se o sujeito, de qualquer forma, impede a instauração da investigação de infração penal que envolva organização criminosa. Na hipótese, a investigação é obstada antes mesmo que comece, conduta, aliás, muito comum quando envolve pessoas poderosas que possuem influência e poder para tal desiderato. Malgrado, posteriormente, inicie-se a investigação, ainda assim haverá este delito, vez que o crime já se consumara.

A conduta pode manifestar-se por ameaças, violência física, fraude, destruição ou ocultação de provas, vazamento de diligências, omissão deliberada na prática de atos investigatórios e até mesmo por atos administrativos, judiciais ou ministeriais destinados a impedir ou dificultar a apuração, seja de modo geral, seja para beneficiar pessoa determinada, já investigada ou que possa vir a sê-lo com o aprofundamento das diligências.

Também podem servir de exemplo o aviso prévio de busca e apreensão para que documentos ou aparelhos desapareçam, o impedimento de perícia, a sonegação de documentos, a intimidação de servidores ou a retirada injustificada da investigação de quem a conduzia com independência.

Pouco importa que o ato esteja formalmente revestido de aparência de legalidade se, na realidade, houver sido praticado dolosamente com a finalidade de impedir ou embaraçar investigação de infração penal que envolva organização criminosa. Por outro lado, não haverá crime quando se tratar do exercício legítimo, fundamentado e imparcial da função jurisdicional, policial ou ministerial. Decidir contra a acusação, reconhecer nulidade verdadeira ou impedir diligência ilegal não é obstrução; é cumprir a Constituição.

É delito expressamente subsidiário, aplicável apenas quando a conduta não constituir infração penal mais grave, como o próprio crime de organização criminosa, o qual, além de prever causas específicas de aumento de pena, admite o concurso com outras infrações eventualmente praticadas. Tal possibilidade, contudo, não se estende ao delito ora em exame, de menor lesividade em relação ao tipo penal principal. Com efeito, se o agente integrar a organização criminosa, será responsabilizado por este delito (principal) e não por obstruir ou embaraçar sua investigação (subsidiário).

A violação de sigilo funcional não absorve necessariamente a obstrução. Os bens jurídicos e as condutas são distintos. Se o agente primeiro revela a diligência sigilosa e, mediante atos autônomos e desígnios diversos, pratica outras condutas para impedir ou embaraçar a investigação de organização criminosa, haverá concurso de crimes, cuja modalidade dependerá das circunstâncias concretas.

Se houver violência ou grave ameaça contra autoridade, parte ou qualquer pessoa chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, poderá também estar caracterizada a coação no curso do processo, prevista no art. 344 do Código Penal.

 

ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E LAVAGEM DE DINHEIRO

Organização criminosa consiste na associação de quatro ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos ou de caráter transnacional.

Não se deve banalizar esse delito. Não basta a reunião ocasional de pessoas para a prática de um ou mais crimes previamente determinados. Exigem-se estrutura ordenada, divisão de tarefas, estabilidade e permanência. Presentes esses requisitos, o art. 2º da Lei nº 12.850/2013 pune quem promove, constitui, financia ou integra a organização criminosa, sem prejuízo das penas correspondentes aos demais delitos praticados.

Em uma hipótese na qual empresários, operadores financeiros, agentes públicos e intermediários atuem de modo estável e coordenado, com divisão de funções, para praticar fraudes, obter decisões favoráveis, acessar dados sigilosos, corromper funcionários e ocultar patrimônio, poderá haver organização criminosa. Mas a simples menção do nome de alguém em conversa alheia, fotografia, agenda ou lista não demonstra sua integração ao grupo. É indispensável provar adesão consciente e voluntária à estrutura criminosa.

O dinheiro, os direitos ou os valores provenientes dos crimes poderão ser ocultados ou dissimulados, caracterizando lavagem de dinheiro, prevista no art. 1º da Lei nº 9.613/1998.

Contratos simulados, honorários fictícios ou desproporcionais, empresas de fachada, notas fiscais ideologicamente falsas, pessoas interpostas, operações imobiliárias artificiais, empréstimos simulados e remessas ao exterior podem ser empregados para conferir aparência lícita a recursos de origem criminosa.

Também aqui é preciso cautela. Contrato elevado não é necessariamente criminoso, honorário vultoso não é automaticamente propina e relação empresarial malsucedida não significa lavagem de dinheiro. É necessário demonstrar a origem ilícita do bem, direito ou valor e o dolo de ocultar ou dissimular sua natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade.

CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO E FALSIDADES

No núcleo empresarial de uma investigação dessa natureza, poderão surgir crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. A gestão fraudulenta de instituição financeira é prevista no art. 4º da Lei nº 7.492/1986. Poderão ainda existir, conforme a conduta concretamente provada, gestão temerária, prestação de informação falsa a investidor ou repartição pública, manutenção de contabilidade paralela, operação sem autorização e evasão de divisas.

Se forem criados documentos, contratos, títulos, lançamentos contábeis ou carteiras de crédito ideologicamente falsos para simular operações inexistentes, poderão incidir os crimes de falsidade documental ou ideológica, uso de documento falso e delitos específicos contra o sistema financeiro.

A correta classificação dependerá da descrição exata de cada conduta, do papel de cada agente, do elemento subjetivo e da relação entre as normas especiais.

 

ABUSO DE AUTORIDADE E TORTURA

A necessidade de apurar fatos graves não autoriza perseguições, pescas probatórias ou lawfare. Os meios empregados para elucidar um delito devem ser sempre lícitos. O Estado não pode, a pretexto de investigar, cometer crimes.

Se um agente público requisita ou instaura procedimento investigatório contra alguém sem qualquer indício da prática de crime, ou dá início à persecução penal sem justa causa fundamentada, poderá haver, conforme o caso, crime de abuso de autoridade.

Todas as normas penais incriminadoras previstas na Lei de Abuso de Autoridade, dentro do espírito de sua criação, exigem um elemento subjetivo do tipo específico (dolo específico), que é a vontade livre e consciente de abusar da autoridade de que o agente está investido, consubstanciado na finalidade específica de prejudicar outrem ou de beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal. Além do mais, não haverá abuso de autoridade na interpretação divergente de normas ou na avaliação de fatos e provas, como expressamente previsto no artigo 1º, §§ 1º e 2º, que trazem o espírito da lei.

Esse dispositivo é fundamental para a compreensão de todo o diploma legal. O legislador não criminalizou o simples erro funcional, a decisão posteriormente reformada, a interpretação jurídica minoritária ou mesmo a avaliação equivocada de determinada prova. Exige-se algo mais: que a conduta típica seja praticada com uma das finalidades especiais expressamente previstas no § 1º do artigo 1º.

Desta norma extrai-se que todos os tipos penais são dolosos (dolo direto) e não admitem o dolo eventual e muito menos a culpa. Além do dolo correspondente à conduta descrita no respectivo tipo penal, exige-se a presença da especial finalidade prevista no artigo 1º, § 1º, da Lei nº 13.869/2019. Assim, não basta que o agente público tenha consciência e vontade de praticar determinado ato; deverá agir com o propósito de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou por mero capricho ou satisfação pessoal. Ou seja, há necessidade de que o agente tenha a vontade deliberada de abusar da autoridade, não bastando a mera tipicidade formal, mas sendo necessária a análise concreta dos fatos, não se esquecendo, ainda, de que a tipicidade material também sempre deverá se fazer presente.

Essa exigência subjetiva constitui importante garantia para o agente público que atua de boa-fé, mas não pode ser transformada em requisito probatório impossível de ser demonstrado. Como ocorre normalmente no Direito Penal, a finalidade do agente pode ser extraída das circunstâncias objetivas do fato, da sequência dos atos praticados, de suas manifestações, da ausência manifesta de fundamento jurídico e de outros elementos probatórios convergentes. Exigir confissão expressa da finalidade abusiva equivaleria, na prática, a tornar inaplicável a própria lei.

Não se pode cometer o equívoco de transformar o § 2º do artigo 1º — que exclui o crime pela mera divergência na interpretação da lei ou na avaliação de fatos e provas — em verdadeira cláusula geral de imunidade. Divergência interpretativa pressupõe interpretação juridicamente possível. Não parece razoável invocar simples “interpretação” quando a atuação se revelar manifestamente dissociada do texto legal, dos fatos conhecidos ou das garantias constitucionais, especialmente quando acompanhada de elementos capazes de demonstrar uma das finalidades específicas previstas no § 1º.

Presentes os elementos indispensáveis para a caracterização do delito, a lei penal, que é genérica e impessoal, deve ser aplicada ao agente público que abusou de suas funções, pouco importando quem seja e o grau de importância do cargo ocupado, lembrando que quanto mais importantes as funções exercidas, maior deve ser o comprometimento com o bem-estar da população e a observância das normas legais.

Essa análise da presença do elemento subjetivo próprio dos crimes de abuso de autoridade nem sempre é fácil de ser verificada e constatada. Contudo, não são raras situações que, de plano, demonstram que realmente o agente público abusou de sua autoridade com o claro propósito de se beneficiar ou beneficiar terceiro, ou, ainda, para causar indevidamente dano a um desafeto pessoal ou político. E isso ocorre principalmente quando o agente público conhece perfeitamente o sistema normativo e nunca poderia alegar o desconhecimento de uma norma penal ou orientação jurisprudencial pacífica, não lhe aproveitando a desculpa de que estava apenas interpretando sistematicamente uma norma qualquer, principalmente de natureza penal ou processual penal, quando as circunstâncias concretas evidenciarem que não se tratou de mera divergência interpretativa, mas de utilização consciente e deliberada do poder estatal para finalidade estranha àquela autorizada pelo ordenamento jurídico.

Por outro lado, ameaçar, constranger ou submeter investigado preso a violência ou grave sofrimento para obter confissão, informação ou colaboração premiada poderá caracterizar crime ainda mais grave.

A delação ou colaboração premiada consiste no benefício concedido ao autor de um delito que colabora voluntariamente com a investigação e o processo criminal.

A lógica do instituto é muito simples: são oferecidas vantagens processuais a uma pessoa investigada ou acusada da prática de crime em troca de sua confissão integral da prática criminosa e da prestação de informações que permitam identificar outros autores, esclarecer infrações penais, recuperar bens e valores, prevenir novos delitos ou localizar eventual vítima com a integridade física preservada.

Cuida-se de importante meio de obtenção de prova, especialmente no combate às organizações criminosas. Mas sua legitimidade depende do respeito absoluto à Constituição e à lei. O Estado não pode usar um instituto criado para auxiliar a Justiça como instrumento de chantagem, perseguição política ou fabricação de acusações.

Um dos elementos mais importantes da colaboração premiada é a voluntariedade, isto é, que o acordo seja celebrado livre de pressões indevidas.

No caso de constrangimento ilegal para que o investigado ou acusado confesse a prática criminosa e realize a colaboração premiada, a situação pode ser ainda mais grave do que o abuso de autoridade. O artigo 1º, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 9.455/1997 define como tortura o ato de constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental, com a finalidade de obter informação, declaração ou confissão da própria vítima ou de terceira pessoa.

A grave ameaça consiste no prenúncio de mal atual ou futuro e grave. Pode ser dirigida à própria vítima ou a pessoa a ela ligada por laços de parentesco ou afeição. E o mal anunciado não precisa ser necessariamente ilícito. Mesmo uma providência juridicamente possível, como uma prisão cautelar ou uma operação policial, pode constituir grave ameaça quando empregada indevidamente para forçar alguém a confessar ou delatar.

Para a caracterização da tortura, porém, não basta uma sugestão inconveniente, uma abordagem ambígua ou o mero oferecimento de vantagens legais. É indispensável demonstrar violência ou grave ameaça, sofrimento físico ou mental e a finalidade específica de obter informação, declaração ou confissão. Presentes esses requisitos, o crime se consuma com o constrangimento, ainda que a vítima resista e não confesse para realizar a colaboração.

Não é difícil compreender a razão da severidade da lei. Uma pessoa submetida a intensa pressão psicológica pode confessar ou dizer qualquer coisa para fazer cessar a ameaça. A história demonstra que declarações obtidas pelo medo não aproximam a Justiça da verdade. Ao contrário, favorecem falsas acusações, destroem reputações e contaminam todo o procedimento.

Portanto, o caminho juridicamente correto não é arquivar tudo nem permitir que se investigue de qualquer maneira. É assegurar apuração regular, conduzida por autoridades imparciais, com objeto definido, justa causa, controle institucional, respeito às prerrogativas de defesa e emprego de provas lícitas.

A BLINDAGEM RECÍPROCA E O RISCO DE IMPUNIDADE

O problema torna-se ainda mais grave quando aqueles que deveriam investigar, promover a ação penal, julgar ou autorizar a investigação passam a ter interesse pessoal no resultado do procedimento.

Ninguém pode investigar a si próprio, julgar causa em que tenha interesse ou decidir se fatos que podem atingi-lo serão apurados. Não é dado a ninguém ser juiz de si mesmo. Nessas situações, a autoridade deve afastar-se voluntariamente ou ser afastada pelos mecanismos legais de impedimento e suspeição, permitindo que seu substituto exerça as atribuições com independência.

Quando a mesma estrutura institucional concentra o poder de investigar, acusar, autorizar a investigação e julgar seus próprios integrantes, e paralelamente os órgãos políticos deixam de exercer o controle destinado à apuração de crimes de responsabilidade, pode formar-se um circuito fechado de autoproteção: uns protegem os outros e ninguém é efetivamente responsabilizado.

Essa blindagem recíproca cria uma redoma institucional hermeticamente fechada, quase impenetrável à lei e ao controle público. A consequência é perversa. A investigação é impedida justamente porque poderia revelar o crime; depois, afirma-se que não existe prova do crime porque ele nunca foi investigado.

Trata-se de raciocínio circular que transforma a ausência deliberadamente produzida de prova em salvo-conduto para a impunidade. Se toda notícia concreta envolvendo alta autoridade for arquivada de plano por aqueles que com ela mantêm vínculos pessoais, funcionais ou políticos, jamais haverá responsabilização de ministros de tribunais superiores ou de outros altos agentes públicos.

Isso precisa acabar.

O primeiro passo é simples: sempre que surgirem fatos concretos e indícios minimamente idôneos da prática de infração penal, deve ser instaurada investigação regular. Não investigação contra pessoas escolhidas previamente, nem procedimento com objeto ilimitado para procurar crimes inexistentes ou desconhecidos como se fosse uma auditoria. Deve-se investigar fatos determinados, com respeito ao juiz natural, ao sistema acusatório, à competência constitucional e aos direitos fundamentais. Não é possível em nosso sistema processual a pesca probatória (fishing expedition) nem o lawfare.

No campo político-administrativo, as autoridades constitucionalmente competentes também devem cumprir seu dever. Crime de responsabilidade não pode ser instituto apenas decorativo, empregado seletivamente ou abandonado por conveniências políticas. A independência entre os Poderes não significa imunidade ao controle, assim como as garantias funcionais não se confundem com privilégios pessoais.

INVESTIGAR PARA PRESERVAR A JUSTIÇA

O julgamento que poderá ocorrer na próxima terça-feira oferecerá ao Supremo Tribunal Federal oportunidade histórica de demonstrar que ninguém está acima da lei e que as regras valem para todos. A preservação da Corte não se alcança escondendo fatos graves, mas esclarecendo-os de modo sereno, técnico, público e imparcial.

O prestígio de uma instituição não é protegido pela supressão da verdade. Ao contrário, a falta de investigação alimenta suspeitas, destrói a confiança social e lança dúvidas inclusive sobre pessoas inocentes. A apuração séria protege o nome da Justiça e os próprios envolvidos, que devem ter assegurada a possibilidade de demonstrar a correção de suas condutas.

Investigar não significa condenar. Arquivar sumariamente sem investigar, porém, pode significar impedir para sempre que se saiba quem é inocente e quem é culpado.

O Brasil não pode conviver com castas inalcançáveis, autoridades intocáveis ou instituições transformadas em fortalezas de autoproteção. Os fatos devem ser esclarecidos, protegendo-se os inocentes e punindo-se os verdadeiros culpados, sem perseguições, favorecimentos ou corporativismo.

Que a decisão que poderá ocorrer nos próximos dias represente o primeiro passo para romper o circuito fechado da blindagem recíproca. Para o bem do Supremo Tribunal Federal, para o nome da Justiça e para a própria democracia, toda suspeita fundada deve ser apurada de forma lícita, independente e imparcial.

O que não é investigado jamais será esclarecido. E, sem esclarecimento, a impunidade deixa de ser acidente para tornar-se método de poder e instrumento de autoproteção.

Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicadas pela Editora Juruá.