Uma das regras fundamentais na judicatura é a imparcialidade do magistrado. Do contrário, com juiz tendencioso, não se aplica a verdadeira justiça.
Nosso sistema processual traz regras para que o magistrado parcial seja afastado do processo. São os casos de impedimento e de suspeição.
Impedimento liga objetivamente o magistrado ao processo, ao passo que suspeição diz respeito às partes envolvidas no litígio ou a outras circunstâncias de natureza subjetiva que podem comprometer sua imparcialidade.
Mas não basta que o magistrado seja imparcial. É necessário que aparente imparcialidade, uma vez que qualquer dúvida razoável acerca de sua isenção compromete não apenas a decisão que será proferida, mas a credibilidade de todo o Poder Judiciário.
O magistrado deve ser o primeiro a observar a legislação e se comportar de acordo com a ética e a moral, norte de todo aquele investido na sagrada missão de solucionar os conflitos existentes entre os particulares ou destes com o Estado, o que pode impactar profundamente a vida dos jurisdicionados e da sociedade em geral.
Por isso, tem causado questionamentos a atuação de cônjuges, filhos e outros parentes próximos de ministros das Cortes Superiores em escritórios de advocacia que litigam justamente nos tribunais nos quais esses magistrados exercem suas funções.
É evidente que o parentesco, por si só, não constitui qualquer ilícito. O advogado não perde sua capacidade profissional pelo fato de possuir familiar na magistratura, assim como não se pode presumir que o ministro favorecerá o escritório de sua esposa, marido, filho ou outro parente.
O Direito Penal não pune relações pessoais e muito menos permite a responsabilidade objetiva. Ninguém pode ser investigado, processado ou condenado simplesmente por ser parente de autoridade pública.
A questão, no entanto, é outra.
É conveniente que cônjuges ou parentes próximos de ministros integrem escritórios que atuam nas Cortes em que eles exercem suas funções? Não há evidente conflito de interesses? A proximidade familiar com um integrante do tribunal não pode ser utilizada, verdadeira ou falsamente, como forma de captação de clientes, obtenção de contratos vultosos e cobrança de honorários muito acima daqueles normalmente praticados?
Não se está afirmando que isso necessariamente ocorra. Contudo, a simples possibilidade de que o parentesco seja visto pelo mercado como vantagem profissional já é suficiente para gerar desconfiança e comprometer a imagem do tribunal.
Imagine-se que uma grande empresa, submetida a investigações e a processos relevantes, contrate, por valores elevadíssimos, escritório integrado por familiar próximo de ministro de uma Corte Superior.
O contrato pode ser perfeitamente lícito. Os serviços podem ter sido efetivamente prestados e os honorários podem corresponder à complexidade e à importância do trabalho realizado.
Todavia, será inevitável a indagação: o escritório foi contratado exclusivamente por sua capacidade técnica ou também pelo fato de possuir entre seus integrantes pessoa ligada por laços familiares a quem tem enorme poder dentro do Tribunal?
Essa dúvida é prejudicial ao advogado, ao ministro, ao cliente, ao tribunal e, sobretudo, à sociedade.
O problema se torna ainda mais grave quando o contrato possui objeto amplo ou indeterminado, envolve honorários muito superiores aos normalmente praticados ou abrange assuntos submetidos a órgãos públicos e processos que poderão chegar ao tribunal em que atua o familiar.
A situação será mais delicada ainda se houver participação informal do próprio magistrado na elaboração ou revisão de documentos do escritório, contato com o cliente ou interlocução com autoridades responsáveis por fiscalizar, investigar ou decidir assuntos de interesse do contratante.
Repito: nada disso, isoladamente, autoriza conclusão antecipada sobre a existência de crime ou de outra infração qualquer. São fatos que, caso ocorram, deverão ser regularmente investigados, com observância do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
Entretanto, revelam que o simples afastamento do ministro de determinado processo pode não ser suficiente para preservar a necessária aparência de imparcialidade.
O benefício econômico obtido pelo escritório de cônjuge ou familiar próximo poderá, em determinadas situações, repercutir no patrimônio e no padrão de vida do próprio magistrado. Além disso, o escritório não atua apenas nos processos em que o parente aparece formalmente como advogado. Poderá prestar consultoria, elaborar pareceres, orientar estratégias, participar de negociações ou dividir honorários com outros profissionais.
Daí a dificuldade de resolver o problema apenas com as regras atuais de impedimento e suspeição.
O artigo 252, incisos I e IV, do Código de Processo Penal impede o juiz de exercer jurisdição no processo em que seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, tiver funcionado como defensor ou advogado, bem como quando ele próprio ou seu familiar for parte ou diretamente interessado no feito.
O Código de Processo Civil também prevê diversas hipóteses de impedimento e suspeição nos artigos 144 e 145, dentre elas quando o magistrado possuir interesse no julgamento em favor de qualquer das partes.
O artigo 144, inciso VIII, do Código de Processo Civil previa, ainda, o impedimento do juiz quando figurasse como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente até o terceiro grau, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório.
O Supremo Tribunal Federal, no entanto, declarou inconstitucional essa norma sob o principal argumento de que não seria razoável exigir do magistrado o conhecimento de toda a carteira de clientes do escritório de seu familiar e afastá-lo quando o processo fosse conduzido por advogado sem relação pessoal com ele.
Respeita-se a decisão, mas não me parece que a norma fosse inexequível.
Com os recursos informáticos atualmente disponíveis, seria perfeitamente possível criar cadastro dos escritórios e de seus clientes, permitindo que o próprio sistema identificasse o conflito e promovesse o afastamento automático do magistrado. Não seria necessário que ele conhecesse pessoalmente toda a carteira de clientes do escritório. Bastaria impor às partes e aos advogados o dever de informar a existência do vínculo, sob pena das sanções cabíveis.
Aliás, a questão é ainda mais ampla. As regras de impedimento e suspeição cuidam da atuação do magistrado em determinado processo. Elas não resolvem o problema anterior, consistente na possibilidade de o escritório captar clientes e celebrar contratos em razão, verdadeira ou aparente, da proximidade com integrante do Tribunal.
Quanto mais próxima uma pessoa estiver dos centros de poder, maior deve ser o cuidado na utilização dessa proximidade em negócios privados.
Isso não significa criminalizar o parentesco, a amizade ou qualquer relação familiar. O que não se pode admitir é a transformação do acesso privilegiado ao Estado em mercadoria.
E essa questão poderá, dependendo das circunstâncias, ingressar no campo penal.
Imagine-se que o parente de um ministro solicite, exija, cobre ou obtenha vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em juiz, membro do Ministério Público, funcionário da Justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha.
Nesse caso, poderá ocorrer o delito de exploração de prestígio, previsto no artigo 357 do Código Penal.
O crime não exige que a influência seja verdadeira. Basta que o agente venda seu suposto prestígio perante uma das pessoas ligadas à Administração da Justiça, presentes, evidentemente, os demais elementos do tipo.
Assim, se alguém cobra determinada quantia não propriamente pelo serviço técnico que será prestado, mas porque afirma ou insinua que, em razão do parentesco, poderá influenciar integrante do Tribunal, poderá haver exploração de prestígio.
Se a vantagem for solicitada ou recebida a pretexto de influir em outro funcionário público, fora das pessoas especificamente mencionadas no artigo 357 do Código Penal, poderá ocorrer tráfico de influência, previsto no artigo 332 do mesmo diploma legal.
Os dois delitos são muito parecidos. A diferença está na pessoa sobre a qual recairá a influência negociada.
No tráfico de influência, ela se refere a funcionário público em geral. Na exploração de prestígio, a influência negociada recai especificamente sobre pessoas ligadas à Administração da Justiça.
Outra situação possível diz respeito ao próprio ministro.
Suponha-se que, valendo-se do cargo, de seus contatos institucionais e da facilidade de acesso a outros agentes públicos, passe a patrocinar, direta ou indiretamente, interesse de cliente do escritório de seu familiar perante a Administração Pública.
Nesse caso, dependendo das circunstâncias, poderá ocorrer advocacia administrativa, delito previsto no artigo 321 do Código Penal.
O magistrado, para fins penais, é considerado funcionário público. Portanto, se utilizar sua qualidade funcional para defender interesse privado perante outros órgãos ou agentes públicos, poderá praticar esse delito.
Não há necessidade do recebimento de vantagem indevida. O crime se aperfeiçoa com o patrocínio do interesse privado perante a Administração Pública, desde que o agente se valha de sua condição funcional. Se o interesse patrocinado for ilegítimo, incidirá a forma mais grave prevista no parágrafo único do artigo 321 do Código Penal.
Se houver solicitação ou recebimento de vantagem indevida pelo agente público, para si ou para outrem, ou aceitação de promessa dessa vantagem em razão da função, poderá ocorrer corrupção passiva (artigo 317 do Código Penal).
Aquele que oferece ou promete a vantagem indevida para determinar a prática, a omissão ou o retardamento de ato de ofício poderá responder por corrupção ativa (artigo 333 do Código Penal).
A vantagem não precisa ingressar diretamente no patrimônio do funcionário público. O benefício destinado a familiar ou a pessoa jurídica a ele vinculada poderá, dependendo das provas, satisfazer a expressão “para si ou para outrem” prevista no delito de corrupção passiva.
No entanto, será indispensável demonstrar o nexo entre a vantagem e a função pública. A mera existência de contrato de honorários, ainda que de valor elevado, não é suficiente para caracterizar corrupção.
Também poderá haver prevaricação se o magistrado retardar, deixar de praticar ou praticar indevidamente ato de ofício para satisfazer interesse ou sentimento pessoal (artigo 319 do Código Penal).
Da mesma forma, a revelação indevida de informação sigilosa conhecida em razão do cargo poderá caracterizar violação de sigilo funcional (artigo 325 do Código Penal).
Em situações mais complexas, desde que presentes seus requisitos próprios, poderão ser investigados outros delitos, como lavagem de dinheiro, associação criminosa, organização criminosa ou embaraço à investigação de infração penal que envolva organização criminosa.
Esses crimes, contudo, não podem ser invocados de forma automática. Dependem da prática de condutas específicas e da existência de provas autônomas.
No plano político-administrativo, a Lei nº 1.079/1950 considera crime de responsabilidade o ato do Ministro do Supremo Tribunal Federal que julgue causa em que seja, por lei, suspeito, bem como proceder de modo incompatível com a honra, a dignidade e o decoro de suas funções (artigo 39, itens 2 e 5). Nesta hipótese, está o ministro da Suprema Corte sujeito a processo de impeachment.
Em relação aos ministros dos demais Tribunais Superiores, eventual favorecimento, atuação em situação de impedimento ou utilização do cargo para a defesa de interesses privados também poderá acarretar responsabilidade administrativa, civil e penal, conforme a natureza da conduta praticada.
Evidentemente, a incidência dessas normas também exige regular apuração e não pode decorrer de simples discordância com o conteúdo de decisão judicial.
Os fatos devem ser examinados com serenidade. Não se pode partir do nome ou do parentesco para presumir a prática de crime.
Primeiro se apura exatamente o que aconteceu. Depois se verifica se a conduta encontra perfeita adequação a uma norma penal incriminadora ou a outra norma que implique algum tipo de ilícito civil ou administrativo.
Não se pode partir da pessoa para o fato, mas sempre do fato para a pessoa. Nem absolvição antecipada, nem condenação de ocasião.
Os acontecimentos noticiados recentemente, sem que seja necessário mencionar nomes, permitem demonstrar a importância dessa distinção.
Suponha-se que uma empresa submetida a investigação celebre contrato de grande valor com escritório ligado a familiar de integrante de uma Corte Superior. Imagine-se, ainda, que empresário ligado a essa empresa encaminhe mensagens ao magistrado buscando algum tipo de auxílio contra providências de órgãos de fiscalização, investigação ou persecução penal.
Se houve apenas contratação legítima, efetiva prestação de serviços técnicos e pagamento compatível de honorários, não haverá infração penal a punir.
Se o cliente contratou o escritório acreditando, por iniciativa própria e sem participação dos advogados ou do ministro, que o parentesco lhe traria alguma vantagem, essa expectativa unilateral também não será suficiente para responsabilizá-los criminalmente.
Uma mensagem enviada por empresário não comprova, por si só, que seu destinatário tenha atendido ao pedido. Do mesmo modo, a participação do magistrado na revisão de documento de escritório familiar poderá ser imprudente e caracterizar conflito ético sem, necessariamente, constituir crime.
Por outro lado, se o advogado vendeu a suposta capacidade de influir em integrante da Administração da Justiça, poderá haver exploração de prestígio.
Se o ministro, valendo-se da função, intercedeu perante outros agentes públicos para defender interesse privado do cliente do escritório familiar, poderá haver advocacia administrativa.
Se ocorreu negociação de ato funcional mediante vantagem destinada ao agente público, ao familiar ou a terceiro, poderão estar presentes os crimes de corrupção ativa e passiva.
Se foram transmitidas informações funcionais sigilosas, poderá ocorrer violação de sigilo funcional. E, se houve providência para retardar, impedir ou desviar investigação de infração penal envolvendo organização criminosa, poderá ser cogitado o delito específico previsto no art. 2º, § 1º, da Lei nº 12.850/2013.
Tudo dependerá daquilo que efetivamente for demonstrado pela investigação.
O que não se pode fazer, nem para absolver previamente nem para condenar antecipadamente, é adaptar o fato ao resultado político desejado.
Todavia, mesmo que nenhuma infração penal seja comprovada, permanecerá o conflito de interesses e o prejuízo à credibilidade da Justiça.
O conflito de interesses existe independentemente de o ministro ter conhecimento da contratação ou participar de qualquer ato em benefício do cliente. A simples possibilidade de que seu nome, cargo ou prestígio seja utilizado como vantagem profissional já compromete a aparência de imparcialidade da instituição. A proibição não pressupõe desonestidade do magistrado ou de seu familiar, mas se destina justamente a impedir que surja situação capaz de colocar em dúvida a lisura de suas atuações.
É justamente por isso que a questão não pode ser resolvida apenas pelo Direito Penal, que deve atuar como última alternativa e somente quando houver perfeita adequação típica.
A meu ver, é necessária a aprovação de emenda constitucional que vede ao cônjuge, companheiro e parentes, consanguíneos ou afins, até o terceiro grau, de ministro de Tribunal Superior o exercício direto ou indireto da advocacia perante a Corte em que ele atua.
A proibição deverá alcançar não apenas a assinatura de petições ou a realização de sustentação oral, mas também a consultoria, elaboração de pareceres, atuação estratégica, participação oculta, substabelecimentos, divisão de honorários e qualquer forma de benefício econômico relacionado a processo ou procedimento submetido ao Tribunal.
Para impedir fraude à norma, a vedação deverá abranger o escritório do qual o familiar seja sócio, empregado, associado, consultor ou beneficiário econômico, mesmo que outro advogado apareça formalmente nos autos.
Não se trata de impedir que o familiar exerça a advocacia em todo o território nacional. A restrição deve alcançar apenas o tribunal em que o parentesco cria risco concreto de conflito de interesses e de utilização real ou aparente de prestígio institucional. Entre o interesse particular de atuar em determinada Corte e o interesse público na preservação da imparcialidade e da credibilidade da Justiça, deve prevalecer o segundo.
O profissional poderá atuar em outras instâncias, áreas consultivas e tribunais em que não exista essa proximidade.
Não basta, portanto, que o ministro se declare impedido nos termos anteriormente previstos no artigo 144, inciso VIII, do Código de Processo Civil, que determinava o afastamento do juiz quando figurasse como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente até o terceiro grau, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório.
Deve-se proibir que o cônjuge, o companheiro e os demais parentes descritos na norma, bem como os escritórios dos quais façam parte, litiguem, direta ou indiretamente, perante o Tribunal Superior em que o ministro exerce suas funções.
Essa é a forma mais segura e eficaz de impedir que o prestígio real ou suposto do ministro seja utilizado ou mesmo comercializado para a captação de clientes e a defesa de interesses privados, com ou sem seu conhecimento. O simples impedimento para atuar em determinado processo não elimina o conflito de interesses, uma vez que o escritório continuará podendo beneficiar-se, ao menos aparentemente, da proximidade de um de seus integrantes com membro da Corte.
Os recentes acontecimentos envolvendo o Banco Master demonstram que o problema não é meramente teórico. Elementos colhidos pela Polícia Federal e tornados públicos por decisão do Ministro André Mendonça revelaram relações entre Daniel Vorcaro e integrantes de instituições responsáveis pela investigação e pelo julgamento de questões de seu interesse, inclusive no contexto da contratação, por valores extremamente elevados, de escritório de advocacia pertencente à esposa de ministro do Supremo Tribunal Federal. Há, evidentemente, fatos ainda sob investigação, que não autorizam conclusões precipitadas sobre a prática de qualquer ilícito. Mas o episódio evidencia, por si só, o risco institucional decorrente da proximidade entre jurisdicionados com interesses relevantes e escritórios pertencentes a familiares de magistrados das mais altas Cortes do país. Não basta que a imparcialidade exista; é indispensável que, aos olhos da sociedade, não haja razões objetivas para colocá-la em dúvida.
A matéria deve ser tratada por meio de emenda constitucional porque envolve o estatuto da magistratura, a estrutura de um dos Poderes da República e uma restrição ao exercício profissional dos advogados destinada a preservar a imparcialidade da Justiça.
Além disso, a previsão constitucional impedirá que a norma seja novamente afastada por interpretação infraconstitucional e permitirá tratamento uniforme para todas as Cortes Superiores.
Também deverá ser criado sistema de controle dos vínculos profissionais e societários dos familiares dos ministros, com dever de informação pelas partes e pelos escritórios, permitindo a identificação automática do conflito.
Sem mecanismos de controle e sanções efetivas, a norma não passará de mero enfeite jurídico.
Mas há questão ainda mais importante.
O ministro de uma Corte Superior deve ser vocacionado para ocupar o cargo. Não pode vê-lo como instrumento de poder, meio de projeção pessoal ou oportunidade de favorecimento próprio, familiar, político ou econômico.
O ministro não deve ser pessoa de confiança do Presidente da República, de partido político, empresário, grupo econômico ou de qualquer outra pessoa. Deve ser de confiança da nação.
É a ela que deve satisfação e não obediência, uma vez que deverá ser independente para julgar de acordo com a Constituição Federal e a legislação.
O ministro é um servidor público, pago pelos cofres públicos. Deve viver de seus vencimentos e, se for o caso, do magistério, única atividade compatível com a magistratura, como prevê a Constituição Federal.
E nem mesmo o magistério pode ser transformado em pretexto para receber favores, viagens luxuosas, pagamentos desproporcionais ou aproximação indevida com partes e advogados.
Quem aceita integrar uma Corte Superior deve compreender que o cargo impõe renúncias. A boa remuneração, a vitaliciedade, as garantias institucionais e o enorme poder conferido pela Constituição Federal possuem como contrapartida a discrição, a independência, a sobriedade e o afastamento de situações capazes de gerar dúvida sobre sua honestidade e imparcialidade.
Não se exige que o familiar abandone a profissão. Exige-se apenas que não a exerça no espaço institucional em que o parentesco pode ser percebido como vantagem competitiva.
Do ministro, por sua vez, espera-se que não permita que seu nome, cargo ou relações funcionais sejam transformados em patrimônio privado de quem quer que seja.
O ministro que age em prol de determinado setor, pessoa ou grupo não atua como verdadeiro magistrado, mas como político, e não tem lugar em uma Corte de Justiça.
Seus votos devem refletir exclusivamente as normas jurídicas e as provas dos autos, pouco importando se irão desagradar poderosos, governantes, grupos econômicos, setores da imprensa ou a própria opinião pública.
Em síntese, o conflito de interesses decorrente da atuação de parentes de ministros perante as próprias Cortes Superiores não pode continuar sendo tratado como questão meramente privada ou resolvido apenas pela declaração ocasional de impedimento em determinado processo.
A proximidade com o poder não pode ser convertida em mercadoria, vantagem concorrencial ou promessa, explícita ou velada, de acesso privilegiado.
Isso não significa criminalizar a advocacia, o parentesco ou contratos legítimos. Os possíveis delitos somente poderão ser reconhecidos diante de prova concreta e perfeita adequação típica.
Mas o Direito não deve agir apenas depois que o dano estiver consumado. A ética pública também exige prevenção.
Por isso, impõe-se a aprovação de emenda constitucional que estabeleça vedação objetiva à advocacia de familiares perante o Tribunal Superior no qual o ministro exerce suas funções.
Quem pretende ocupar tão elevado cargo deve fazê-lo por vocação, viver de seus vencimentos e, se o caso, do magistério. Não pode alçar a função com propósitos outros que não servir à Justiça.
Enfim, no sistema de justiça não pode haver nenhum tipo de desconfiança quanto à imparcialidade do magistrado, responsável por decidir não apenas casos que repercutirão profundamente na vida de uma pessoa e de sua família, mas também processos que afetarão todos os brasileiros.
Como costumo dizer, não basta a mulher de César ser honesta; ela tem de parecer honesta.
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicadas pela Editora Juruá.
