Como não poderia deixar de ser, está causando muita celeuma a suspensão do direito de visitas de Flávio Bolsonaro a seu pai em razão da leitura pública de uma missiva em que o ex-presidente manifesta apoio a seu filho, afirmando ser ele o candidato à Presidência da República por ele escolhido.
A única forma de compreender essa decisão judicial é considerar que a suspensão do direito de visitas constitui uma sanção imposta ao ex-presidente, e não a seu filho. Isso porque Flávio Bolsonaro não é destinatário de qualquer decisão judicial que lhe restrinja o direito de divulgar a carta, nem existe norma legal que o proibisse de torná-la pública por qualquer meio de comunicação, inclusive pelas redes sociais ou pela imprensa. Uma ordem judicial não pode atingir a quem não é parte em algum processo ou alvo de um procedimento investigatório, muito menos sem direito ao contraditório e à ampla defesa.
E o preso, mesmo no regime fechado, pode escrever cartas para seus parentes ou para outras pessoas que se encontram em liberdade?
O preso não se encontra isolado do mundo. Nada obstante tenha sua liberdade de locomoção suprimida ou reduzida, a depender do regime de cumprimento de pena, tem o direito de manter contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.
A respeito do tema, as Regras Mínimas para o Tratamento dos Presos preconizam que:
“Os presos serão autorizados, sob a necessária supervisão, a comunicar-se periodicamente com as suas famílias e com amigos de boa reputação, quer por correspondência quer através de visitas” (Regra 37).
A comunicação externa é uma forma de o preso estabelecer vínculos com a família e amigos, contribuindo para sua reintegração social, conforme também dispõem as Regras Mínimas para o Tratamento dos Presos:
“Desde o início do cumprimento da pena de um preso, ter-se-á em conta o seu futuro depois de libertado, devendo ser estimulado e auxiliado a manter ou estabelecer relações com pessoas ou organizações externas, aptas a promover os melhores interesses da sua família e da sua própria reabilitação social” (Regra 80).
O meio mais comum de comunicação do preso com o mundo exterior é a correspondência escrita. Como as cartas podem conter objetos ilícitos ou proibidos, é possível sua abertura e leitura com o objetivo de impedir o ingresso de materiais vedados ou a comunicação destinada à prática de crimes, especialmente quando utilizada para transmitir ordens ou combinar atividades ilícitas.
Com efeito, esse direito poderá ser restringido ou suspenso pelo próprio diretor do estabelecimento prisional, mediante decisão fundamentada, quando necessário (art. 41, parágrafo único, da Lei de Execução Penal).
Da possibilidade de restrição ou suspensão do direito à comunicação com o mundo exterior decorre que ele não possui caráter absoluto. Nenhuma liberdade pública pode ser exercida para a prática de ilícitos. Assim, o preso não pode utilizar a correspondência para ordenar crimes, manter a atuação de organizações criminosas ou praticar qualquer outra conduta incompatível com a finalidade da execução penal. Havendo fundadas razões, a fiscalização da correspondência mostra-se legítima em prol da segurança do estabelecimento prisional, dos próprios presos e da sociedade.
Note-se, assim, que a comunicação com o mundo exterior por meio de correspondência escrita não é vedada, embora possa sofrer restrições para impedir sua utilização como instrumento para a prática de delitos, como ocorre, por exemplo, quando líderes de facções criminosas transmitem ordens por cartas.
Com efeito, desde que a correspondência não constitua objeto material de qualquer ilícito ou de conduta incompatível com a disciplina prisional, o preso pode tanto recebê-la quanto enviá-la a familiares e amigos, tratando-se de direito expressamente assegurado pelo ordenamento jurídico.
Questão diversa é saber se a correspondência foi utilizada como meio indireto para contornar restrições judiciais impostas ao preso. Nessa hipótese, a discussão deixa de envolver propriamente o direito à comunicação por cartas e passa a dizer respeito ao eventual descumprimento das condições estabelecidas na decisão judicial. Contudo, essa conclusão exige prova concreta de que o remetente pretendia ou, ao menos, anuiu com sua divulgação pública, não sendo possível presumir essa circunstância.
Anoto que Bolsonaro não se encontra submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), no qual efetivamente existem diversas restrições justificadas pela necessidade de preservação da segurança da unidade prisional e da sociedade. E nem em penitenciária federal onde as restrições aos direitos do preso são mais severas.
No RDD, por exemplo, as entrevistas do preso são sempre monitoradas, ressalvadas aquelas realizadas com seu defensor, em razão do sigilo profissional. Além disso, são realizadas em local apropriado e equipado para impedir contato físico e a passagem de objetos, salvo expressa autorização judicial em contrário (art. 52, V, da Lei de Execução Penal).
Outro direito restringido no RDD é o sigilo da correspondência, justamente porque, não raras vezes, líderes de organizações criminosas utilizam cartas para comandar atividades ilícitas. Em tais hipóteses, prevalece o interesse coletivo na preservação da segurança pública sobre o interesse individual do preso (art. 52, VI, da Lei de Execução Penal).
Como dito, Bolsonaro não se encontra submetido ao RDD e, por isso, aplicam-se-lhe, no que couber, as regras ordinárias da execução penal.
É certo que Bolsonaro cumpre prisão domiciliar por decisão judicial, em razão de seu estado de saúde, submetendo-se às restrições especificamente impostas nessa decisão e, no que for compatível, às regras próprias da execução da pena em regime fechado.
Assim, mesmo quem cumpre pena em regime fechado, desde que não esteja submetido a sanção disciplinar ou a restrição específica legitimamente imposta, possui o direito de se comunicar com o mundo exterior por meio de correspondência escrita.
Por outro lado, o preso submetido aos regimes fechado e semiaberto somente poderá utilizar telefone fixo ou computador com acesso à internet mediante autorização da direção do estabelecimento prisional, sendo essa forma de comunicação, em regra, vedada.
Aliás, a posse de telefone celular, rádio ou equipamento similar que permita comunicação com o mundo exterior constitui falta grave (art. 50, VII, da Lei de Execução Penal).
Muitos crimes são planejados e executados a partir do interior dos estabelecimentos prisionais mediante o uso de aparelhos celulares. Por isso, a Lei nº 10.792/2003 tornou obrigatória a instalação de bloqueadores de sinais de telecomunicações nos presídios. Além disso, constitui crime facilitar ou permitir o ingresso desses aparelhos no estabelecimento prisional, bem como deixar deliberadamente de impedir sua entrada quando se tem o dever legal de fazê-lo (arts. 349-A e 319-A do Código Penal).
Outra observação que faço é que, caso não haja demonstração de que Bolsonaro autorizou, determinou ou anuiu com a divulgação pública da carta, eventual responsabilização disciplinar estaria fundada em fato praticado exclusivamente por terceiro, o que não se harmoniza com nosso sistema constitucional e penal.
No direito penal e processual penal não se presume a culpa; ao contrário, presume-se a inocência, princípio consagrado nas Constituições dos Estados Democráticos de Direito e nos principais tratados internacionais de direitos humanos, encontrando previsão expressa no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.
Repito para ficar bem claro. No direito penal ninguém pode ser punido por fato de terceiro. Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, conforme dispõe expressamente o art. 5º, inciso XLV, da Constituição Federal.
A pena é personalíssima e somente pode atingir quem praticou o fato ou dele participou, inexistindo sucessão de responsabilidade penal. O mesmo raciocínio aplica-se às sanções disciplinares.
Isso porque toda punição decorre da responsabilidade pessoal e da culpabilidade do autor da conduta.
Se houve determinação, autorização ou anuência de Bolsonaro para que a carta fosse lida em público ou divulgada nas redes sociais, trata-se de questão eminentemente probatória, a ser apurada pelas vias próprias. Todavia, na ausência de demonstração de que tenha concorrido para essa divulgação, o simples fato de haver escrito uma carta destinada a seu filho, posteriormente lida em público ou publicada por este, não caracteriza, por si só, violação das condições impostas para a permanência na prisão domiciliar. Isso porque a responsabilidade, inclusive a disciplinar, é pessoal e pressupõe a demonstração de conduta própria, não sendo possível atribuir ao preso as consequências de ato unilateral praticado por terceiro sobre o qual não detinha controle.
Não vou entrar no mérito da proporcionalidade e da razoabilidade dessa decisão às vésperas de uma disputa eleitoral que certamente será intensa e polarizada. E nem se todas as condições impostas para o ingresso na prisão albergue domiciliar humanitária estão em sintonia com nosso sistema constitucional e legal.
Contudo, à luz das normas constitucionais, legais e do direito internacional, nada impede que o preso se comunique com o mundo exterior por meio de cartas. Ao contrário, trata-se de direito expressamente assegurado pelo ordenamento jurídico, ressalvadas as restrições legalmente previstas e aquelas impostas por decisão judicial devidamente fundamentada.
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo. Mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC-SP. Especialista em Direito Penal pela ESMP. Professor, palestrante e autor de diversas obras jurídicas, entre elas Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicadas pela Editora Juruá.
