As recentes notícias envolvendo integrantes do Supremo Tribunal Federal suscitam questão jurídica delicada e inédita em nossa história: como deve ser realizada eventual investigação criminal contra um ministro da própria Corte? Quem teria atribuição para investigar? Quem seria o relator? O ministro investigado poderia continuar atuando normalmente? Deveria ser afastado apenas dos processos relacionados aos fatos ou do próprio cargo?
As respostas não são simples. Nosso ordenamento jurídico não regulamenta de maneira suficientemente clara e sistematizada a investigação criminal de um ministro do Supremo Tribunal Federal. Existem normas constitucionais, legais e regimentais aplicáveis, mas persistem importantes lacunas, especialmente quanto à instauração do procedimento investigatório e ao eventual afastamento cautelar do cargo.
De qualquer modo, uma premissa é inafastável: ninguém está acima da lei, nem mesmo aqueles que possuem a elevada missão de interpretá-la e aplicá-la. A condição de ministro do Supremo Tribunal Federal não confere imunidade penal, tampouco impede a realização de investigação quando existirem indícios concretos da prática de infração penal.
Isso não significa presumir a culpa de quem quer que seja. Investigar não é condenar. A finalidade da investigação é justamente esclarecer os fatos, protegendo os inocentes e permitindo a responsabilização dos verdadeiros culpados. O que não se pode admitir é que a função ocupada por determinada pessoa seja utilizada como escudo para impedir a apuração.
Também não se pode instaurar investigação com base em meras conjecturas, ilações, divergências políticas ou notícias manifestamente infundadas. São necessários elementos mínimos de materialidade e autoria. Do mesmo modo, não se admite pesca probatória (“fishing expedition”) ou “lawfare” para perseguir e incriminar quem quer que seja.
A investigação deve ser séria, imparcial e conduzida de acordo com a Constituição e as leis. Mas, se houver indícios razoáveis de prática criminosa, os fatos deverão ser apurados até o fim, custe o que custar e doa a quem doer.
A competência do Supremo Tribunal Federal
E, pela primeira vez na história do STF, poderá ser instaurada uma investigação criminal formal em face de um de seus ministros, o que traz diversos pontos a serem esclarecidos.
O primeiro ponto é relativamente simples. O artigo 102, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal estabelece que compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, os seus próprios ministros e o Procurador-Geral da República.
Assim, enquanto estiver no exercício do cargo, ministro do STF eventualmente investigado pela prática de crime comum estará sujeito à jurisdição originária da própria Corte.
A competência do Supremo não se limita ao julgamento da ação penal. Ela alcança também a supervisão judicial da investigação, especialmente quando houver necessidade de medidas submetidas à reserva de jurisdição, como busca e apreensão, interceptação telefônica, quebra de sigilo bancário, fiscal ou telemático, prisão cautelar e outras providências invasivas.
Isso, porém, não transforma o relator em investigador, tampouco autoriza o Supremo Tribunal Federal a substituir a Polícia Federal e o Ministério Público nas funções que lhes foram conferidas pela Constituição.
O relator exerce atividade jurisdicional. Cabe-lhe controlar a legalidade da investigação, decidir os requerimentos formulados pelas autoridades competentes e garantir o respeito aos direitos fundamentais. Não lhe compete produzir pessoalmente a prova, escolher previamente o resultado da investigação ou determinar diligências com a finalidade de confirmar uma hipótese acusatória por ele construída.
Sistema acusatório de processo
Nosso direito processual penal adotou o sistema acusatório de processo em que existe nítida divisão entre o órgão acusador e o julgador.
Enquanto a acusação é, em regra, formulada por um órgão estatal (Ministério Público), o poder Judiciário é o responsável pela aplicação da lei e a solução dos conflitos entre o Estado e o particular.
As partes estão em igualdade de condições, sobrepondo-se a elas, como órgão imparcial de aplicação da lei, o Juiz.
Como corolário lógico desse sistema, vigoram os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal ( CF, art. 5º, LIV e LV), além das garantias da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV), do acesso à Justiça (art. 5º, LXXIV), do Juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII) e do tratamento paritário das partes (art. 5º, caput, e I), estando vedado ao Juízo instaurar ação penal de ofício (“ne procedat judex ex officio”) e investigar na fase pré-processual, usurpando a função da polícia judiciária (art. 144 da CF) e do Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública (art. 129, I, da CF), que também possui o poder investigatório criminal, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.
Fica evidente, portanto, que não existe em nosso sistema processual a figura do juiz investigador, como em outros países. Mas, mesmo nesses locais, como na França, o magistrado que atua na fase investigativa não poderá participar da fase instrutória do processo e muito menos prolatar a sentença, que será de competência de outro magistrado, a fim de ser preservada a imparcialidade.
O sistema acusatório atualmente está previsto no artigo 3º-A, do Código de Processo Penal, que diz: “O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”.
Referido dispositivo teve sua abrangência reduzida pela Excelsa Corte para permitir, na fase judicial, a atual probatória do magistrado, mas de forma supletiva às partes, a fim de formar sua convicção para que possa julgar de forma correta, observado o artigo 156, inciso II, do Código de Processo Penal (ADI 6299).
Juiz que investigou não pode julgar por estar sua convicção íntima contaminada pela produção probatória. Está, portanto, impedido de atuar no processo e as provas por ele produzidas são absolutamente nulas e contaminarão todas as delas derivadas.
E o motivo é bem simples. Antes mesmo de decidir já terá uma antevisão dos fatos e fará de tudo para construir um acervo probatório que confirme o que investigou. Partirá da conclusão para os fatos e não o contrário, o que é o correto. Terá, portanto, interesse no desfecho processual, o que é causa de impedimento (art. 252, IV, do CPP).
Um dos piores vícios processuais é a parcialidade do magistrado, cuja decisão de tão nula é como se não houvesse existido.
A imparcialidade, junto com a competência, é um pressuposto processual subjetivo de validade do processo. Sem ele, o processo é inválido, ou seja, nulo de forma absoluta, anotando que a nulidade absoluta jamais convalida e pode ser alegada em qualquer fase processual, inclusive após o trânsito em julgado, podendo ser reconhecida de ofício (sem pedido das partes) pelo magistrado.
A isenção do magistrado é uma das maiores garantias do jurisdicionado de que terá um julgamento justo.
Por isso, existem os institutos do impedimento e da suspeição, cuja finalidade é afastar do processo o juiz que não julgará com a isenção necessária.
A situação é tão grave que Ministro do Supremo Tribunal Federal que oficia em processo em que é suspeito cometerá crime de responsabilidade e poderá ser alvo de processo de impeachment (art. 39, 2, da Lei nº 1.079/1950).
Cada ator processual tem a sua função e em nada contribui para o Estado Democrático de Direito que um órgão se imiscua em outro, haja vista o princípio fundamental da separação dos poderes da República (art. 2º, CF), de modo a haver a perfeita harmonia entre eles e a fiscalização de um ao outro dentro dos limites traçados pela Constituição Federal.
Destarte, o relator não pode investigar, atividade essa que ficará a cargo da Polícia Judiciária e do Ministério Público. Cabe-lhe, durante a investigação criminal, além de atuar para preservar a lisura do procedimento e o respeito aos direitos constitucionais do investigado, apreciar os pedidos realizados pelo Ministério Público e pela autoridade judicial que dependam de reserva jurisdicional, como quebras de sigilo, interceptação telefônica, busca e apreensão, decretação de prisão cautelar e imposição de outras medidas cautelares.
Como a notícia de crime deve ser processada
O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal contém regra específica sobre a comunicação de crime envolvendo autoridade submetida à competência da Corte.
Nos termos do artigo 230-B do Regimento Interno, o Tribunal não processará comunicação de crime, devendo encaminhá-la à Procuradoria-Geral da República.
Portanto, se qualquer pessoa, autoridade ou instituição apresentar diretamente ao Supremo notícia de possível crime praticado por ministro, a Corte não deverá transformá-la automaticamente em investigação judicial. A comunicação deverá ser remetida à Procuradoria-Geral da República, a quem caberá analisar a existência de elementos mínimos e adotar a providência juridicamente cabível.
A norma é importante porque preserva o sistema acusatório. O Supremo Tribunal Federal não pode exercer simultaneamente as funções de vítima, investigador, acusador e julgador.
O artigo 129, inciso I, da Constituição atribui privativamente ao Ministério Público a promoção da ação penal pública. Os incisos VII e VIII do mesmo dispositivo conferem-lhe o controle externo da atividade policial e a possibilidade de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial.
Isso não significa necessariamente que a investigação material seja realizada pessoalmente pelo procurador-geral da República. A apuração poderá ser conduzida pela Polícia Federal, órgão que exerce, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União, nos termos do artigo 144, § 1º, inciso IV, da Constituição Federal.
É preciso, portanto, não confundir as funções institucionais. A Polícia Federal realiza as diligências investigatórias. A Procuradoria-Geral da República, como titular da ação penal pública e responsável pelo controle externo da atividade policial, acompanha a investigação, pode requisitar diligências e, ao final, decide se oferece denúncia, requer novas providências ou promove o arquivamento. O Supremo exerce o controle jurisdicional e decide as medidas submetidas à reserva de jurisdição.
Lembro, ademais, que não há revisão da promoção de arquivamento formulada pela Procuradoria-Geral da República em procedimento investigatório originário que tramite nos Tribunais Superiores. Isso significa que cabe a ela a última palavra quanto ao oferecimento, ou não, da ação penal pública.
Por isso, é impensável que aquele que tenha interesse no desfecho do procedimento ou seja amigo íntimo ou inimigo capital do investigado desempenhe essa função. Caso isso ocorra, deverá declarar-se suspeito ou impedido, sendo os autos analisados por seu substituto legal, no caso, o Vice-Procurador-Geral da República, nos termos do art. 27 da Lei Complementar nº 75/1993.
Investigação criminal
O artigo 230-C do Regimento Interno do STF dispõe que, instaurado o inquérito, a autoridade policial deverá reunir, no prazo de sessenta dias, os elementos necessários à conclusão das investigações, realizando as inquirições e demais diligências necessárias à elucidação dos fatos e apresentando, ao final, peça informativa.
O prazo pode ser prorrogado, mediante pedido fundamentado da autoridade policial ou da PGR, quando houver diligências pendentes e necessidade concreta de continuidade da investigação.
A Polícia Federal, portanto, não é mera auxiliar burocrática do relator. Ela possui atribuição constitucional para investigar e deve atuar com independência técnica, observando a lei, o objeto do inquérito e as decisões judiciais.
Todavia, quando surgirem elementos contra autoridade dotada de foro por prerrogativa de função, a Polícia Federal deverá comunicar o fato à autoridade judicial competente e à Procuradoria-Geral da República. Diligências invasivas especificamente direcionadas contra ministro do STF não podem ser realizadas sem a necessária autorização do plenário da Corte.
Há diferença entre encontrar fortuitamente elementos relativos a uma autoridade e iniciar, deliberadamente, uma investigação dirigida contra ela.
No primeiro caso, a prova pode ser válida se tiver sido licitamente obtida no âmbito de investigação regularmente instaurada. É o chamado encontro fortuito de provas. No segundo, medidas especificamente dirigidas contra a autoridade submetida à jurisdição do Supremo exigem o controle do órgão competente.
O encontro fortuito não torna ilícita a prova. Se, v.g., durante a análise regularmente autorizada do aparelho celular de um investigado, forem encontradas mensagens que indiquem possível participação criminosa de ministro do STF, esse material não desaparece nem se torna imprestável pelo simples fato de envolver autoridade com foro.
O correto é preservar a prova, interromper qualquer aprofundamento que dependa de nova medida invasiva e submeter os fatos à autoridade competente. Não seria razoável exigir que os policiais fechassem os olhos para aquilo que licitamente encontraram.
Também não ocorre o deslocamento automático da competência diante da primeira citação vaga ao nome de uma autoridade.
Se assim fosse, bastaria que qualquer investigado mencionasse um ministro, parlamentar ou outra pessoa com prerrogativa de foro para retirar a investigação de seu curso normal. Estaria criado um mecanismo extremamente simples de manipulação da competência e de escolha indireta do órgão que passaria a supervisionar o procedimento.
Antes da remessa dos autos ao órgão competente, é necessário verificar se a referência possui alguma consistência, se guarda relação com os fatos investigados e se encontra apoio em outros elementos. Isso não significa investigar clandestinamente a autoridade. Significa examinar, organizar e correlacionar provas que já foram validamente obtidas para saber se existe justa causa para deslocar a competência.
A remessa prematura, fundada em mera menção nominal, seria tão incorreta quanto a retenção dos autos depois de configuradas fundadas suspeitas. O momento adequado situa-se justamente entre esses dois extremos: nem diante de simples narrativa sem consistência, nem depois de promovida investigação autônoma contra a autoridade sem a intervenção do órgão competente.
Se houver dúvida a respeito de algum ato específico praticado depois do surgimento das fundadas suspeitas do envolvimento de ministro em atividade criminosa, caberá ao Plenário examiná-lo individualmente. Poderá delimitar a atuação do relator, afastar eventual excesso e definir as providências necessárias para o prosseguimento da apuração.
O que não pode fazer é apagar o material originariamente lícito, como se jamais tivesse existido. E muito menos afastar sumariamente o relator das investigações, que é o juiz natural da causa devidamente sorteado para esse mister, segundo as regras de competência previstas no regimento interno da Corte.
Eventual vício posterior não possui o poder mágico de retroagir no tempo para tornar ilícita prova validamente obtida antes dele. Nulidade processual e ilicitude probatória não são expressões sinônimas. Seus efeitos dependem da natureza do defeito, do momento em que ocorreu, da existência de prejuízo e do nexo causal com os atos posteriores.
Anula-se o que estiver efetivamente viciado. Preserva-se o que foi produzido de forma lícita e independente. Encaminha-se o material ao órgão competente. E a investigação prossegue com respeito às garantias constitucionais.
É assim que deve ser o procedimento ao se encontrar provas, durante investigação regular, que implique criminalmente ministro da Corte.
A participação da Procuradoria-Geral da República
A Procuradoria-Geral da República deve participar necessariamente do procedimento, uma vez que o procurador-geral possui atribuição para oferecer denúncia nos processos de competência originária do STF.
Encerrada a investigação, caberá à PGR analisar os elementos colhidos e adotar uma das providências possíveis: oferecer denúncia, requerer diligências complementares ou promover o arquivamento.
A Lei nº 8.038/1990, que disciplina os processos de competência originária do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, estabelece, em seu artigo 1º, que, nos crimes de ação penal pública, o Ministério Público oferecerá denúncia ou pedirá o arquivamento do inquérito ou das peças informativas. O § 1º permite o deferimento de diligências complementares pelo relator.
O artigo 2º da mesma lei dispõe que o relator, escolhido na forma regimental, será o juiz da instrução, possuindo as atribuições conferidas pela legislação processual aos juízes singulares.
Isso não autoriza o relator a assumir a titularidade da investigação ou da ação penal. Ele continua sendo juiz e deve preservar sua imparcialidade.
Também a PGR está sujeita às regras de impedimento e suspeição. Se o procurador-geral da República ou outros integrantes da cúpula do Ministério Público estiverem pessoalmente envolvidos nos fatos ou possuírem interesse direto no resultado da investigação, deverão se afastar, assumindo quem legalmente os substitua.
Ninguém pode investigar a si próprio, controlar investigação que possa alcançá-lo ou decidir sobre o arquivamento de fatos nos quais possua interesse pessoal.
Não basta que a autoridade seja subjetivamente imparcial. É necessário que também pareça imparcial. A legitimidade das instituições depende da confiança pública na isenção de seus agentes.
Quem seria o relator?
A regra geral está no artigo 66 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal: a distribuição será realizada por sorteio ou prevenção, mediante sistema informatizado, acionado automaticamente, em cada classe de processo.
Em princípio, portanto, instaurado novo inquérito autônomo contra ministro do STF, o relator deveria ser escolhido por sorteio entre os ministros aptos. O investigado, evidentemente, não participaria da distribuição nem poderia atuar no procedimento.
O presidente do Tribunal não pode escolher livremente o relator conforme sua preferência pessoal. A livre escolha do juiz da causa seria incompatível com o princípio do juiz natural, previsto no artigo 5º, incisos XXXVII e LIII, da Constituição Federal.
A situação muda, porém, quando os elementos contra o ministro surgem no curso de investigação já existente.
O artigo 69 do Regimento Interno contempla a prevenção do relator em razão da conexão ou continência entre processos. Assim, se os fatos atribuídos ao ministro estiverem diretamente relacionados ao caso Banco Master e tiverem sido encontrados no âmbito de investigação regularmente conduzida sob a relatoria do ministro André Mendonça, poderá ser reconhecida sua prevenção.
Isso não representa escolha casuística do relator. A prevenção é critério objetivo de competência e, também, constitui expressão do princípio do juiz natural.
Se a prova foi encontrada no curso de inquérito que já possuía relator regularmente definido, e os novos fatos guardam conexão probatória, subjetiva ou instrumental com o objeto investigado, a solução juridicamente mais coerente, em princípio, é a manutenção da relatoria.
O surgimento de autoridade com foro não apaga tudo o que foi licitamente produzido anteriormente. Tampouco transforma automaticamente o encontro fortuito em investigação ilegal.
Evidentemente, se os novos fatos forem inteiramente autônomos, sem conexão com o objeto original, poderá haver desmembramento e nova distribuição. Do mesmo modo, se existir causa concreta de impedimento ou suspeição do relator, ele deverá ser substituído na forma regimental.
Não se pode afastar um relator prevento apenas porque suas decisões desagradam determinada autoridade ou porque a investigação passou a alcançar integrante do próprio Tribunal. Isso também violaria o juiz natural.
Poder-se-ia argumentar sobre a possibilidade de aplicação do art. 43 do Regimento Interno do STF, do mesmo modo que ocorreu com o inquérito das “fake news”, mediante designação do relator pelo presidente da Corte ou até mesmo ele próprio presidindo o procedimento investigatório.
Não vejo essa possibilidade e vou explicar o porquê.
Diz a norma:
“Art. 43. Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro.
§ 1º Nos demais casos, o Presidente poderá proceder na forma deste artigo ou requisitar a instauração de inquérito à autoridade competente.
§ 2º O Ministro incumbido do inquérito designará escrivão dentre os servidores do Tribunal.”
Referido dispositivo já constava do Regimento Interno do STF na versão de 1.980, ou seja, antes da Constituição Federal, ocasião em que nosso sistema processual era muito diferente. Àquela época, só como exemplo, a ação penal pela prática de contravenção penal podia ser deflagrada pelo Delegado de Polícia por meio de um procedimento judicialiforme, ou seja, o Ministério Público ainda não era o titular exclusivo da ação penal pública, o que veio a ser constitucionalmente consagrado após a Carta Constitucional de 1.988. Durante muito tempo foi possível até a nomeação de promotor ad hoc (para caso determinado) quando da ausência de promotor de justiça concursado.
Há uma hierarquia entre as diversas normas que compõem nosso sistema jurídico. Como norma fundamental se encontra a Constituição Federal, que é a base de todo nosso sistema constitucional. É a partir dela que todas as demais normas devem ser criadas e interpretadas. Abaixo da Magna Carta há normas supralegais, leis complementares e ordinárias, decretos, regimentos, portarias e outras normas infralegais.
O regimento interno regula procedimentos e rotinas administrativas em determinado órgão, como a Câmara dos Deputados, Senado Federal e Tribunais. Para esse efeito, é equiparado à lei ordinária, muito embora não seja entendimento pacífico na doutrina. Mas uma coisa não pode ser negada, regimento interno não pode se sobrepor à Constituição Federal. Trocando em miúdos, as normas infraconstitucionais devem ser interpretadas de acordo com a Constituição Federal e não o contrário. Se isso ocorrer, haverá flagrante inconstitucionalidade do ato, mesmo que judicial.
Ademais, mesmo que fosse possível, o que não é, ser instaurado o inquérito, o crime teria de ser cometido na sede ou dependência do STF e envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição. Ou seja, seria para casos como desacato, incêndio doloso, lesões corporais e homicídio, ocorridos em suas dependências e atingindo seus ministros e outras pessoas vinculadas à jurisdição da Corte.
Com efeito, fica mais do que evidente que a referida norma do regimento interno é inconstitucional por não ter sido recepcionada pela Constituição Federal.
Por esses motivos, não vejo como possa ser aplicada a norma regimental ao caso em comento.
No caso concreto, diante da gravidade da crise institucional e do envolvimento de ministros da própria Corte, seria prudente que o Plenário decidisse, de forma fundamentada, se há prevenção, conexão ou necessidade de distribuição autônoma. Os ministros diretamente interessados na investigação, evidentemente, não poderiam participar dessa deliberação.
O julgamento caberia ao plenário
Embora muitas ações penais originárias sejam julgadas pelas Turmas, o Regimento Interno preserva a competência do Plenário para processar e julgar criminalmente os próprios ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador-Geral da República.
Essa solução é necessária pela própria natureza da matéria. Não seria razoável que uma Turma composta por apenas cinco ministros julgasse criminalmente outro integrante da Corte em questão com tamanha repercussão institucional.
Oferecida a denúncia pela PGR, o ministro acusado deverá ser notificado para apresentar resposta no prazo legal. Em seguida, o Plenário decidirá sobre o recebimento ou a rejeição da acusação, conforme os artigos 4º a 6º da Lei nº 8.038/1990 e os dispositivos correspondentes do Regimento Interno.
Somente o recebimento da denúncia transforma o investigado em réu. Anoto que, mesmo recebida a denúncia, até a sentença condenatória definitiva deve o acusado ser considerado como inocente, em razão do princípio da presunção de inocência, sem prejuízo da realização de todas as diligências necessárias ao esclarecimento dos fatos.
Recebida a denúncia, terá início a instrução criminal, com observância do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Ao final, o julgamento também será realizado pelo Plenário.
O ministro seria automaticamente afastado?
A mera instauração do inquérito não produz o afastamento automático do ministro.
Também não existe, para os integrantes do Supremo Tribunal Federal, norma constitucional equivalente ao artigo 86, § 1º, da Constituição, que prevê o afastamento do Presidente da República após o recebimento da denúncia por crime comum ou a instauração do processo por crime de responsabilidade.
É preciso distinguir duas situações completamente diferentes.
A primeira é o afastamento do ministro de processos relacionados aos fatos investigados. Nesse caso, o afastamento deve ser imediato sempre que houver interesse pessoal, envolvimento nos acontecimentos ou possibilidade de a decisão influenciar a própria investigação.
Aplicam-se as regras de impedimento e suspeição previstas na legislação processual, além dos princípios constitucionais da imparcialidade, do juiz natural e do devido processo legal.
Um ministro investigado não pode continuar decidindo sobre os inquéritos dos quais surgiram as provas contra ele. Não pode determinar diligências, decretar sigilo, impedir o acesso a documentos, invalidar provas, escolher quem será investigado ou decidir até onde poderá chegar a apuração. Obviamente que não pode votar sobre qualquer decisão relacionada à investigação por estar impedido em razão de ter interesse no desfecho do processo.
Não é dado a ninguém ser juiz de si mesmo.
A segunda situação é muito mais grave: o afastamento integral do cargo de ministro do Supremo Tribunal Federal.
Nesse ponto, não há regra expressa e incontroversa na Constituição. O artigo 29 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional — Lei Complementar nº 35/1979 — estabelece que, quando a natureza ou a gravidade da infração penal tornar aconselhável o afastamento, o Tribunal poderá determiná-lo, pelo voto de dois terços de seus membros, em relação ao magistrado denunciado.
O Supremo já reconheceu, em relação a magistrados de outros tribunais, que o afastamento previsto no artigo 29 da LOMAN não viola a presunção de inocência quando necessário para resguardar a dignidade do cargo, a instrução criminal ou a confiança no Poder Judiciário.
Entretanto, a aplicação desse dispositivo aos próprios ministros do STF não é questão pacífica. Há quem sustente que o Plenário poderia impor a medida cautelar, em razão da LOMAN e do poder geral de cautela. Outros entendem que o afastamento de ministro do Supremo interfere diretamente na composição constitucional da Corte e não poderia ser decretado com base em simples norma infraconstitucional.
A medida prevista no artigo 319, inciso VI, do Código de Processo Penal — suspensão do exercício de função pública quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais — também possui aplicação controvertida aos ministros do STF.
Com efeito, não se pode equiparar automaticamente ministro do Supremo a servidor público comum. A vitaliciedade e a própria composição constitucional da Corte exigem extrema cautela.
Isso não quer dizer que o afastamento seja absolutamente impossível. Significa apenas que não pode ser decretado de maneira automática, monocrática ou sem fundamento concreto.
Uma medida dessa gravidade exigiria, no mínimo, decisão colegiada do Plenário, quórum qualificado, contraditório, fundamentação específica e demonstração de que a permanência no cargo representa risco real à investigação, à instrução criminal, à aplicação da lei penal ou ao regular funcionamento do Tribunal.
O afastamento cautelar não pode servir como antecipação de pena. Sua finalidade deve ser exclusivamente instrumental.
O crime de responsabilidade e a competência do Senado
A prática de crime comum não se confunde com crime de responsabilidade, que pode dar ensejo ao impeachment do ministro.
Os crimes comuns eventualmente praticados por ministro do STF são investigados, processados e julgados no próprio Supremo, conforme o artigo 102, inciso I, alínea “b”, da Constituição.
Os crimes de responsabilidade, por sua vez, são processados e julgados pelo Senado Federal, nos termos do artigo 52, inciso II, da Constituição e da Lei nº 1.079/1950.
O artigo 39 da Lei nº 1.079/1950 relaciona condutas que podem configurar crime de responsabilidade de ministro do Supremo Tribunal Federal, entre elas alterar decisão ou voto já proferido, julgar causa em que seja legalmente suspeito, exercer atividade político-partidária, proceder de modo incompatível com a honra, a dignidade e o decoro das funções e agir com manifesta desídia no cumprimento dos deveres do cargo.
Compete privativamente ao Senado Federal processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal nos crimes de responsabilidade, conforme estabelece o artigo 52, inciso II, da Constituição Federal. Pelo texto do artigo 41 da Lei nº 1.079/1950, qualquer cidadão pode oferecer a denúncia enquanto o Ministro permanecer no cargo. Sua simples apresentação, entretanto, não acarreta a abertura automática do processo, muito menos o afastamento do denunciado. A acusação deverá ser submetida ao procedimento previsto em lei, com exame de admissibilidade, formação de comissão especial, exercício da ampla defesa e deliberação do Senado.
A Lei nº 1.079/1950 prevê a suspensão do acusado do exercício de suas funções depois da deliberação do Senado pelo prosseguimento da acusação, e não em razão da mera apresentação da denúncia. O julgamento final é presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal — ou por seu substituto legal, caso ele próprio seja o acusado —, cabendo aos Senadores decidir sobre a responsabilidade. A condenação exige o voto de dois terços do Senado Federal e produz a perda do cargo, acompanhada da inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis, nos termos do parágrafo único do artigo 52 da Constituição Federal.
Deve-se observar, por fim, que determinados aspectos do procedimento estabelecido pela Lei nº 1.079/1950 estão submetidos ao controle de constitucionalidade nas ADPFs nº 1.259 e nº 1.260, inclusive quanto à legitimidade para apresentar a denúncia, ao quórum de admissibilidade e aos efeitos do recebimento da acusação. Isso não altera, porém, a regra constitucional fundamental: compete ao Senado Federal, e não ao próprio Supremo Tribunal Federal, processar e julgar seus Ministros pela prática de crimes de responsabilidade.
Uma mesma conduta poderá, em tese, apresentar repercussões penais, administrativas e político-institucionais. A apuração por crime comum no STF não impede o processamento por crime de responsabilidade no Senado, porque são instâncias distintas e possuem fundamentos e finalidades diferentes.
Contudo, eventual perda definitiva do cargo de ministro vitalício, fora das hipóteses de aposentadoria, morte ou renúncia, insere-se essencialmente na competência constitucional do Senado Federal ou da Suprema Corte no caso de condenação definitiva por crime comum, se assim for determinado no acórdão condenatório como efeito específico da condenação, nos termos do art. 92, inciso I, do Código Penal.
É indispensável, portanto, não confundir afastamento de determinado processo, afastamento cautelar do exercício das funções e perda definitiva do cargo. São providências diferentes, com pressupostos e autoridades competentes também distintos.
A necessidade de imparcialidade
O ponto central de toda essa discussão é a imparcialidade.
Se houver investigação formal contra ministro do Supremo Tribunal Federal, ele deverá se afastar de todos os processos relacionados direta ou indiretamente aos fatos apurados. Também não poderá participar de sessões administrativas ou jurisdicionais destinadas a decidir o destino da própria investigação.
O mesmo vale para qualquer outro ministro, integrante da Procuradoria-Geral da República, delegado ou agente público que esteja pessoalmente envolvido nos acontecimentos ou possua interesse concreto no resultado.
Não se trata de condenação antecipada ou reconhecimento prévio de culpa. Trata-se da aplicação de regra elementar de moralidade, ética e isenção: ninguém pode controlar ou participar de investigação que possa alcançá-lo.
A aparência de imparcialidade é tão importante quanto a imparcialidade subjetiva. Quando a sociedade observa investigados ou pessoas potencialmente interessadas decidindo sobre a validade das provas, escolhendo investigadores, decretando sigilo ou limitando diligências, a credibilidade de toda a instituição é colocada em dúvida.
Não basta que a decisão seja juridicamente correta. É necessário que tenha sido proferida por autoridade imparcial e mediante procedimento legítimo.
Como costumo dizer: não basta a mulher de César ser honesta, deve parecer honesta.
Conclusão
Se houver elementos concretos indicando possível prática de crime por ministro do Supremo Tribunal Federal, a investigação deverá ser formalmente instaurada e conduzida de acordo com o sistema constitucional.
A comunicação de crime deve ser encaminhada à Procuradoria-Geral da República, conforme determina o artigo 230-B do Regimento Interno. A Polícia Federal realizará as diligências investigatórias, nos termos do artigo 144, § 1º, inciso IV, da Constituição e do artigo 230-C do Regimento. A PGR exercerá o controle externo da atividade policial, acompanhará a investigação e, ao final, decidirá sobre o oferecimento da denúncia, o pedido de diligências complementares ou o arquivamento.
O Supremo Tribunal Federal exercerá a supervisão jurisdicional, autorizando as medidas invasivas e garantindo os direitos fundamentais.
A relatoria deverá ser definida por sorteio, na forma do artigo 66 do Regimento Interno, salvo se houver prevenção decorrente da conexão com investigação já existente, hipótese em que incidirá o artigo 69. Se os elementos surgiram licitamente no caso Banco Master e guardam relação direta com os fatos já investigados, há fundamento jurídico para a manutenção do ministro André Mendonça como relator.
O ministro investigado deverá ser afastado de todos os processos relacionados aos fatos e não poderá participar das deliberações sobre a própria investigação. O afastamento integral do cargo, porém, não é automático e dependeria de medida excepcional, colegiada e devidamente fundamentada.
Eventual denúncia por crime comum será apreciada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Eventual crime de responsabilidade será processado e julgado pelo Senado Federal, na forma do artigo 52, inciso II, da Constituição e da Lei nº 1.079/1950.
O que não pode ocorrer é deixar nas mãos dos próprios investigados — ou de pessoas potencialmente interessadas no resultado — o poder de decidir se os fatos serão apurados, quais provas serão consideradas válidas, quais diligências poderão ser realizadas e até onde poderão chegar os investigadores.
Também seria inadmissível anular todo o material licitamente obtido apenas porque ele alcançou pessoa poderosa. Eventuais vícios deverão ser identificados concretamente, com a demonstração do nexo causal e de suas consequências, sem transformar nulidades específicas em instrumento de destruição completa de uma investigação legítima.
Ninguém deve ser perseguido. Mas ninguém pode ser protegido em razão do cargo que ocupa.
O que o Brasil espera é uma investigação isenta, técnica e efetiva, que proteja os inocentes e puna os verdadeiros culpados, sem favorecimentos, perseguições ou corporativismo.
Em um Estado Democrático de Direito, o poder não imuniza seu detentor. Ao contrário, quanto maior o poder exercido, maior deve ser a responsabilidade e mais rigorosa precisa ser a fiscalização.
A lei deve valer para todos. Principalmente para aqueles que possuem a missão constitucional de fazê-la cumprir.
O que a sociedade espera é transparência e que se apliquem os princípios e regras constitucionais a todas as pessoas indistintamente, do mais humilde obreiro até o mais poderoso agente público, seja ele quem for.
Justiça seletiva não é justiça, é arbítrio, típica de países totalitários em que nem todos são iguais perante a lei.
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicadas pela Editora Juruá.
