O Ministro Gilmar Mendes apresentou representação por crime contra a honra em face do ex-governador de Minas Gerais, Romeu Zema. A medida foi motivada pelo compartilhamento, em redes sociais, de vídeo satírico que utiliza técnicas de “deepfake”, por meio das quais são imitadas as vozes de ministros do Supremo Tribunal Federal.
Na representação, sustenta-se que tanto o ministro quanto o próprio Supremo Tribunal Federal teriam sido atingidos em sua honra, uma vez que os vídeos veiculados associariam falsamente os magistrados à prática de troca de favores em contrapartida a decisões judiciais.
Diante disso, solicitou o ministro que Zema fosse incluído e investigado no âmbito do famigerado inquérito judicial das “fake news”.
Não ingressarei, neste momento, na análise acerca da competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar ex-governador que não mais detém prerrogativa de foro, tampouco na controvérsia relativa à constitucionalidade de um procedimento investigatório que perdura há mais de sete anos e que, na prática, expandiu-se para abarcar uma ampla gama de situações envolvendo a Corte e seus membros — temas que já enfrentei em outros artigos.
A proposta aqui é outra: examinar os fatos sob a ótica do direito fundamental à livre manifestação do pensamento e da liberdade de expressão artística, especialmente no que diz respeito ao direito de crítica e à eventual presença do “animus jocandi” — isto é, a simples intenção de brincar.
Vamos à análise.
O Brasil destaca-se como um dos países em que mais se produzem memes, compreendidos como manifestações humorísticas que emergem a partir de situações específicas envolvendo, em regra, pessoas públicas. Diante de deslizes, gafes ou mesmo de condutas que suscitam controvérsia, constroem-se narrativas anedóticas, com personagens fictícios que guardam nítida semelhança com os indivíduos reais. Tais representações, frequentemente direcionadas a políticos e outras pessoas notórias, até mesmo magistrados, inserem-se no âmbito da liberdade de expressão, notadamente em sua vertente crítica, artística e satírica, caracterizada pelo chamado “animus jocandi” ou intenção de brincar.
Anoto, ainda, a existência de pessoas que, em virtude da função ou profissão exercida, tornam-se notórias ou públicas, e, com isso, são obrigadas a renunciar à parte de sua intimidade, privacidade e até mesmo da tutela da honra.
Dentre essas figuras, destacam-se artistas, políticos e outras pessoas notórias que, ao abraçarem suas funções ou profissões, têm plena ciência de que parcela de sua vida privada se tornará pública, passando a suportar maior grau de exposição. Nesse contexto, acabam por renunciar, ainda que parcialmente, à esfera de privacidade e à rigidez na tutela de sua honra, a qual, embora não possa ser violada, admite contornos mais amplos no que se refere aos limites entre a crítica, a sátira e, sobretudo, o direito de defesa da reputação.
Até mesmo pessoas que se tornam conhecidas pela prática de ilícitos têm parcela da vida privada invadida, haja vista o interesse público no deslinde do caso, embora sua notoriedade não diga respeito ao exercício de uma profissão ou função, mas de um fato doloso ou culposo.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 assegura, em seu art. 5º, IV, a livre manifestação do pensamento, vedado o anonimato, bem como, no art. 5º, IX, a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. No mesmo sentido, o art. 220 consagra que a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto na própria Constituição.
Nesse contexto, o humor, a ironia e a caricatura apresentam-se como instrumentos legítimos de crítica social e política, especialmente quando dirigidos a agentes públicos, cujas condutas se submetem a maior escrutínio por parte da sociedade.
Não obstante, tais manifestações não se revestem de caráter absoluto, encontrando limites nos direitos da personalidade, igualmente tutelados pela ordem constitucional, como a honra, a imagem, a vida privada e a intimidade (art. 5º, X). Assim, quando ultrapassados os contornos da crítica legítima e da sátira, com a imputação falsa de fatos ou a ofensa à dignidade da pessoa, poderão emergir consequências jurídicas nas esferas civil e penal, a depender das circunstâncias do caso concreto.
E é justamente esse limite que analisarei neste artigo, sobretudo quanto aos crimes contra a honra.
Há basicamente três espécies de crimes contra a honra: a calúnia, a difamação e a injúria. Os dois primeiros atingem a honra objetiva do ofendido, ao passo que o último a honra subjetiva.
A honra subjetiva nada mais é do que cada um pensa de si mesmo, levando-se em consideração seus atributos físicos, morais, intelectuais e outros, concernentes à pessoa humana, ou seja, a dignidade e o decoro. Já a objetiva, é o que a sociedade pensa do sujeito, no que é pertinente a seus atributos físicos, morais, intelectuais e outros, correlatos, isto é, sua reputação.
A calúnia basicamente é a imputação falsa da prática de um crime determinado (art. 138 do CP).
A calúnia é o mais grave dos delitos contra a honra, pois é imputado a alguém não apenas o cometimento de fato ofensivo à sua reputação ou de qualidade negativa, mas a prática de fato determinado, definido na lei penal como sendo crime. Em face disso, a lei permitiu, em regra, a exceção da verdade, vez que interessa à ordem pública o esclarecimento dos fatos alegados.
A falsidade da imputação é elemento constitutivo do tipo penal (elemento normativo do tipo). Se verdadeira a imputação, não haverá a adequação típica, embora, em alguns casos, a verdade não possa ser processualmente demonstrada (§ 3º, do art. 138 do CP). Nas situações previstas nesse parágrafo a lei não permite a exceção da verdade, sendo que o agente será punido mesmo que o fato imputado for verdadeiro, uma vez que a prova da verdade não poderá ser produzida. A título de exemplo, uma das hipóteses em que a lei não admite a exceção da verdade é quando a calúnia é cometida contra o presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro (art. 138, § 3º, II, do CP).
Por outro lado, na hipótese em comento, eventual ação penal admitirá a exceção da verdade, consistente na comprovação de que o fato imputado é verídico. Nesse caso, ausente a falsidade — elemento normativo do tipo penal previsto no art. 138 do Código Penal — resta afastada a tipicidade da conduta, conduzindo, inevitavelmente, à absolvição.
O dolo de caluniar exige o conhecimento da falsidade da afirmação feita ou, pelo menos, a dúvida quanto a ela, que caracterizará o dolo eventual.
O objeto da falsa imputação poderá recair sobre o fato em si (que não ocorreu) ou sobre a autoria do fato criminoso (que não foi praticado pelo ofendido, embora tenha ocorrido).
O fato atribuído deve ser definido como crime pela legislação penal vigente, não bastando a imputação de contravenção ou de ato imoral, que poderá constituir difamação (art. 139 do CP). Basta para a caracterização da calúnia a imputação suficientemente clara para individualizar um crime determinado. Exige-se, igualmente, que a imputação seja feita a pessoa certa e determinada. Exemplificando, insultar alguém chamando de ladrão não constitui calúnia, mas injúria (art. 140 do CP). Por outro lado, dizer falsamente que fulano no dia tal, às tantas horas, furtou um automóvel de tal marca, pertencente a sicrano, ensejará a calúnia.
O ânimo de narrar, de corrigir, de defender, de brincar, de criticar, ou qualquer outro que não importe na intenção de ofender a honra objetiva, exclui o elemento subjetivo do tipo e, consequentemente, a tipicidade penal. Exige-se, portanto, a finalidade especial de ofender a honra alheia (elemento subjetivo do tipo), sem a qual o fato será atípico.
A difamação, crime previsto no art. 139 do Código Penal, nada mais é do que imputação de fato certo e determinado a pessoa física ou jurídica, que ofenda a sua reputação. A conduta atinge diretamente a imagem que a pessoa tem perante a sociedade.
Não se trata de ofensa à dignidade ou ao decoro do ofendido, que caracterizará injúria, ou da falsa imputação de fato definido como crime, que constituirá calúnia. Temos no delito em apreço a imputação de fato certo e determinado ofensivo à reputação da vítima. Exemplificando, afirmando o agente para terceira pessoa, com o intuito de ofender, que a vítima em determinado dia, horário e local foi vista por ele mantendo relacionamento sexual com outra mulher, que não a esposa, caracteriza difamação, ao passo que dizer de forma vaga que a vítima é adúltera, com intenção de ofendê-la, constitui injúria.
Não importa, em regra, se o fato é verdadeiro ou não, bastando que seja apto a denegrir a reputação que a pessoa goza, independentemente de que isso venha ocorrer (crime formal). Basta, portanto, que o agente tenha intenção de denegrir a honra objetiva alheia (elemento subjetivo do tipo).
Nesse contexto, é perfeitamente possível a ofensa à honra objetiva de uma instituição, como a Suprema Corte, a qual pode, em tese, ser vítima de difamação, na medida em que deve resguardar sua imagem e reputação perante a opinião pública. Assim, uma coletividade juridicamente organizada pode figurar como sujeito passivo do delito de difamação, desde que a imputação seja apta a macular sua credibilidade institucional.
Do mesmo modo que a calúnia, na difamação o ânimo de narrar, de corrigir, de defender, de brincar, de criticar, ou qualquer outro que não importe na intenção de ofender a reputação, exclui o elemento subjetivo do tipo e, consequentemente, a tipicidade penal.
Em regra, a difamação não admite a exceção da verdade, pois, mesmo que o fato seja verdadeiro, não é lícito a alguém proclamá-lo aos quatro ventos. Todavia, quando se trata de ofensa relativa ao exercício funcional do funcionário público, a lei admite a exceção da verdade. Isso, porque interessa ao Estado que eventual falta funcional seja apurada para o bom desempenho da administração pública.
Com efeito, provado que o fato realmente ocorreu, a tipicidade perdura, mas a ilicitude é excluída, ensejando a absolvição do agente. Há, inclusive, nesta hipótese, juristas que defendem que a própria tipicidade legal é excluída ao se demonstrar que o fato realmente ocorreu, o que, do mesmo modo, afasta o crime.
Ressalto, dessa forma, que, na eventualidade de ser promovida a ação penal, o ex-governador pode se defender provando que os fatos difamatórios supostamente imputados ao ministro, que é um funcionário público, realmente ocorreram, o que ensejaria sua absolvição.
Por fim, temos o delito de injúria, descrito no art. 140 do Código Penal.
Diferentemente do que ocorre na calúnia e na difamação, é atingida a honra subjetiva do ofendido, ou seja, a imagem que cada um tem de si mesmo acerca de seus atributos pessoais.
A imputação é de algo vago e impreciso, como, quando alguém é chamado de “imbecil”, de “desonesto” ou de “ladrão”.
Na injúria, não há imputação de fato, mas de qualidade negativa ao ofendido.
Injuriar é ferir os atributos pessoais de alguém. A pessoa é ofendida não porque terceiro toma conhecimento da imputação, mas pela própria imputação. O simples conhecimento por parte da vítima já é suficiente para ofendê-la.
Trata-se de crime doloso em que é exigida a especial intenção de ofender a honra subjetiva alheia (elemento subjetivo do tipo). Mesmo a brincadeira pode eventualmente atingir e ferir a dignidade ou o decoro de alguém. Todavia, se não houver a intenção de ofender, mas apenas a de brincar, de criticar, de narrar um fato, de defender etc., não ocorrerá o delito por ausência do elemento subjetivo do tipo.
Não é cabível a exceção da verdade, pois a ninguém é dado ferir a dignidade ou o decoro alheio, mesmo que a imputação seja verdadeira. Aliás, provar que a pessoa realmente tem uma qualidade negativa só irá ferir ainda mais a sua honra subjetiva sem nenhum propósito legal e justo.
Qualquer crime contra a honra possui o elemento subjetivo do tipo específico de caluniar, de difamar ou de injuriar pessoa determinada, não bastando a mera conduta objetiva que se adeque a um tipo penal.
Não basta, portanto, a tipicidade formal, havendo necessidade do elemento subjetivo do tipo próprio dos crimes contra a honra.
Por isso, o denominado “animus jocandi” (intenção de brincar) ou “animus criticandi” (intenção de criticar) afastam o crime contra a honra, tornando o fato atípico. Exceção quando evidente a intenção de ofender de modo travestido de brincadeira ou de crítica.
Lembro, ainda, que a pessoa pública, como são, v.g., os ministros do STF, são mais suscetíveis a brincadeiras e de invasão da intimidade e da imagem. Aquele que se importa com meras brincadeiras e piadas não pode galgar cargo de relevo, que o colocará como vitrine, seja para o bem ou para o mal.
A regra é que uma simples brincadeira ou crítica, mesmo que contundente, não caracterize crime contra a honra, exceção se forem realizadas com a intenção, mesmo que dissimulada, de ofender a honra, seja a objetiva ou subjetiva da vítima.
Enfim, que cada um chegue à sua conclusão sobre o episódio caracterizar, ou não, crime contra a honra.
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicados pela Editora Juruá.
