Há algumas coisas que chamaram a atenção nessa eleição presidencial. Uma delas foi a prorrogação da votação, determinada praticamente no horário de seu encerramento. Outras ocorreram antes, como o reajuste de benefícios sociais e a antecipação de pagamentos às vésperas do segundo turno. Sem contar, ainda, a disseminação de milhões de mensagens falsas contra Flávio por perfis politicamente alinhados ao candidato à reeleição.
São questões diferentes e que precisam ser examinadas juridicamente, independentemente de quem tenha vencido. A lei é a mesma para todos e não pode ser aplicada conforme a preferência política de quem a interpreta.
O resultado surpreendeu parte expressiva do eleitorado. A aparente transferência de votos de candidatos da direita para o candidato da esquerda e o crescimento deste em Estados considerados mais conservadores também chamaram a atenção.
Isso, contudo, muito embora improvável de ocorrer, mas não impossível, não permite concluir que houve fraude. Não tenho como afirmar que ela ocorreu, o que seria irresponsabilidade da minha parte. Por outro lado, também não posso afirmar com a necessária certeza de que ela não ocorreu por não haver voto impresso para a devida auditoria.
Uma coisa é estranhar o resultado. Outra, totalmente diferente, é demonstrar que ele foi produzido por alguma irregularidade. Pesquisas eleitorais não são votos, e o eleitor que escolheu determinado candidato no primeiro turno não está obrigado a seguir sua orientação no segundo. Além disso, abstenções, comparecimento e votos brancos e nulos podem variar entre os turnos.
Tudo muito estranho, mas eventual fraude depende de comprovação e não de mera suposição. No entanto, essa dúvida sempre existirá por mais que os órgãos oficiais afirmem o contrário.
Suspeitas precisam ser confrontadas com dados concretos. Uma mera conjectura não é prova.
Isso não significa que o resultado das urnas impeça a apuração de ilegalidades. A eleição não torna lícitos os atos praticados durante a campanha nem afasta o controle judicial sobre as decisões tomadas no dia da votação.
Quanto à prorrogação, a decisão proferida no Supremo Tribunal Federal estendeu o horário até as 19h, pelo horário de Brasília. Posteriormente, esclareceu-se que somente continuariam funcionando as seções que ainda não haviam encerrado a votação, conforme informou o próprio TSE. Assim, algumas permaneceram abertas, enquanto outras já estavam fechadas.
É evidente que dificuldades de transporte e de acesso aos locais de votação merecem providências urgentes. O direito de votar precisa ser assegurado. Mas a urgência não dispensa o respeito às competências constitucionais nem permite ignorar as consequências práticas de uma decisão.
A Justiça Eleitoral existe justamente para organizar e fiscalizar as eleições. É ela que dispõe da estrutura técnica para saber o que pode e o que não pode ser feito, inclusive quanto ao encerramento das urnas, à emissão do seus boletins e à transmissão dos resultados.
Não basta determinar a prorrogação em uma canetada. É preciso que a ordem chegue a tempo às seções eleitorais e que possa ser cumprida. Do contrário, cria-se uma situação em que alguns eleitores ainda podem votar e outros não.
O Supremo Tribunal Federal pode apreciar questões constitucionais relacionadas às eleições. Isso, porém, não encerra a discussão sobre a adequação da medida processual utilizada e sobre a possibilidade de intervir antes de a Justiça Eleitoral decidir a questão que lhe foi apresentada.
A crítica à decisão, entretanto, não basta para anular a eleição.
O art. 219 do Código Eleitoral estabelece que não se declara nulidade sem demonstração de prejuízo. Não é suficiente apontar uma irregularidade e presumir que ela tenha alterado o resultado.
No caso, seria necessário identificar as seções que continuaram recebendo votos em razão da prorrogação, verificar quantos votos foram efetivamente colhidos nesse período e demonstrar a relevância da irregularidade para o resultado.
E há uma distinção fundamental: os eleitores que já estavam na fila no horário regular de encerramento tinham direito de votar, independentemente da prorrogação. Esses votos não podem ser considerados irregulares simplesmente porque foram registrados depois das 17h.
Da mesma forma, o horário de transmissão dos dados não demonstra a hora em que o eleitor votou.
Não se pode exigir a identificação do voto de cada pessoa, o que violaria seu sigilo. Mas é indispensável demonstrar, por elementos objetivos, que a extensão do horário teve dimensão suficiente para comprometer o resultado. Sem isso, a alegação de prejuízo permanece no campo das hipóteses.
Portanto, uma coisa é questionar a decisão e suas consequências. Outra é reunir os pressupostos necessários para desconstituir a votação.
Questão diferente é o eventual uso da máquina pública para favorecer uma candidatura.
Os recursos públicos não pertencem ao governante nem ao partido que ocupa o poder. Pertencem à coletividade. Não podem ser empregados como instrumento de campanha, ainda que a medida adotada seja popular ou beneficie pessoas que efetivamente necessitam de auxílio.
O reajuste do piso do Bolsa Família de R$ 600,00 para R$ 691,00, anunciado durante a campanha, precisa ser examinado nesse contexto. O governo apresentou como justificativa a recomposição inflacionária. Isso deve ser considerado, mas não dispensa a análise da base legal, do momento escolhido e das condições em que a medida foi implementada.
A proximidade da eleição não transforma automaticamente uma política pública em ilegalidade. Também não pode ser ignorada quando se apura eventual finalidade eleitoral.
Por que a medida foi adotada naquele momento? Havia previsão anterior? Existiam razões técnicas e orçamentárias documentadas? Houve exploração eleitoral do benefício? Essas questões devem ser respondidas com provas.
O art. 73, § 10, da Lei nº 9.504/1997 proíbe a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios pela Administração Pública em ano eleitoral, ressalvados os casos de calamidade pública, estado de emergência e programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior.
A existência anterior do programa é relevante, mas não resolve, por si só, toda a discussão sobre sua ampliação e utilização durante a campanha. Tampouco autoriza o uso promocional da distribuição de benefícios em favor de candidato, partido ou coligação, vedado pelo art. 73, IV, da mesma lei.
Se a justificativa for uma situação de emergência, será necessário verificar sua efetiva existência e a relação entre ela e a providência adotada. A simples invocação de uma exceção legal não dispensa a demonstração de seus pressupostos.
Nesse ponto, há uma diferença importante em relação à discussão sobre os votos recebidos durante a prorrogação.
Para reconhecer abuso de poder político ou econômico, não é necessário demonstrar matematicamente que a conduta modificou o vencedor. O art. 22, XVI, da Lei Complementar nº 64/1990 exige a gravidade das circunstâncias que caracterizam o abuso. Devem ser considerados o alcance da medida, os recursos empregados, o momento de sua prática e seu comprometimento da normalidade e da legitimidade da eleição.
Não se exige descobrir como cada beneficiário votou. Exige-se prova consistente do abuso.
E quais medidas podem ser propostas?
A primeira providência é preservar as provas: atos normativos, pareceres técnicos, documentos orçamentários, propaganda eleitoral, atas das seções e registros de funcionamento e encerramento das urnas. Acusações graves não podem ser sustentadas apenas por notícias, impressões pessoais ou publicações em redes sociais.
Para apurar condutas vedadas a agentes públicos, cabe representação eleitoral ao Corregedor Geral do TSE até a diplomação, conforme o art. 73, § 12, da Lei nº 9.504/1997. O procedimento é o previsto no art. 22 da Lei Complementar nº 64/1990. As consequências podem incluir multa e, conforme a gravidade e a proporcionalidade, cassação do registro ou do diploma.
Havendo elementos de abuso de poder político ou econômico, cabe Ação de Investigação Judicial Eleitoral — AIJE, também até a diplomação. Na eleição presidencial, a competência é do TSE. A ação pode resultar na cassação da chapa beneficiada e na declaração de inelegibilidade daqueles cuja responsabilidade pelo abuso seja demonstrada. A inelegibilidade exige exame pessoal da conduta de cada envolvido.
Depois da diplomação, é possível propor Ação de Impugnação de Mandato Eletivo — AIME, no prazo de quinze dias contados da diplomação, com fundamento no art. 14, § 10, da Constituição Federal. Seu cabimento depende de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude. O abuso exclusivamente político não basta, embora possa ser examinado quando estiver associado ao econômico. Na eleição presidencial, a ação também é julgada pelo TSE.
Se houver prova de oferta, promessa ou entrega de vantagem pessoal a eleitor para obter seu voto, com participação ou anuência do candidato, cabe representação ao Corregedor Geral do TSE por captação ilícita de sufrágio, prevista no art. 41-A da Lei nº 9.504/1997, igualmente até a diplomação. Promessas genéricas de políticas públicas, contudo, não se confundem com a compra individual de votos. O procedimento a ser seguido também é o do art. 22 da Lei Complementar nº 64/1990.
Já as irregularidades ocorridas durante a votação devem ser impugnadas no momento próprio, perante a mesa receptora, com registro em ata, sob pena de preclusão, conforme os arts. 149 e 223 do Código Eleitoral.
Essa regra, porém, não é absoluta. O próprio art. 223 ressalva motivos supervenientes ou de ordem constitucional. Mesmo nessas hipóteses, devem ser observados os requisitos e prazos aplicáveis. Não seria correto afirmar que a ausência de protesto na seção impede, em qualquer circunstância, todo questionamento posterior.
Essas ações dependem de legitimidade prevista em lei, atribuída, conforme o instrumento utilizado, a candidatos, partidos, federações, coligações e ao Ministério Público Eleitoral. O cidadão pode encaminhar documentos e informações aos legitimados, mas não pode ajuizá-las apenas por sua condição de eleitor.
Até decisão judicial em contrário a eleição possui plena validade e só pode ser questionada mediante procedimentos e ações próprias, instruídas com provas fortes e convergentes de ilegalidades que possam ter comprometido o pleito eleitoral. Simples alegações despidas de substratos probatórios sequer ensejam o recebimento da inicial.
Enfim, a meu ver, essa eleição esteve longe da normalidade. O cenário indicava que Flávio venceria, como ocorreu no primeiro turno, possivelmente com uma votação ainda maior, diante da expectativa de receber votos dos candidatos de direita derrotados, dos quais apenas um não recomendou apoio à sua candidatura. As pesquisas, praticamente unânimes, também apontavam sua vitória.
No entanto, o resultado foi outro. A comparação entre os turnos chama a atenção e suscita dúvidas sobre a transferência de votos e o comportamento dos eleitores que não compareceram à primeira votação.
Somem-se a isso a prorrogação da votação, nas condições já examinadas, e a distribuição de benesses às vésperas do segundo turno. Tudo isso merece explicações e apuração isenta e rigorosa.
Não afirmo que houve fraude. Afirmo que as questões apontadas não podem ser simplesmente ignoradas. Eventuais ações e representações deverão ser examinadas com seriedade, com base nas provas e sem preferências partidárias, observado o devido processo legal.
Só espero que a verdade prevaleça e a democracia impere.
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Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais PUC/SP. Especialista em Direito Penal ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicadas pela Editora Juruá.
