É absolutamente normal que pessoas tenham influência sobre outras. Isso ocorre nas relações familiares, profissionais, políticas e empresariais. Da mesma forma, não constitui crime alguém conhecer autoridades, funcionários públicos ou pessoas que exerçam cargos de relevo na Administração Pública.
Também não é crime, por si só, o chamado lobby, entendido como a atuação destinada a apresentar interesses, argumentos e pretensões perante agentes públicos.
O problema começa quando essa influência, real ou suposta, transforma-se em mercadoria ou quando o próprio funcionário público se vale de seu cargo para patrocinar interesses privados perante a Administração.
É justamente nesse ponto que podem surgir figuras penais distintas, mas muito próximas: o tráfico de influência, a exploração de prestígio, a advocacia administrativa e, em situações mais graves, a própria corrupção.
A distinção é importante diante dos recentes acontecimentos noticiados envolvendo pessoas próximas ao poder e, particularmente, das investigações relacionadas a Fábio Luís Lula da Silva, conhecido como Lulinha, e pessoas de seu entorno.
Não pretendo afirmar que houve a prática de qualquer crime, matéria que depende da apuração dos fatos e das respectivas provas. O que interessa é aproveitar os acontecimentos noticiados para explicar quando a influência política ou pessoal deixa o campo das relações sociais e ingressa no Direito Penal.
O tráfico de influência
Dispõe o art. 332 do Código Penal:
“Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função: Pena — reclusão, de dois a cinco anos, e multa”.
O objeto jurídico é o prestígio da Administração Pública, uma vez que essa conduta a expõe ao descrédito.
Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, inclusive pelo funcionário público.
O sujeito passivo principal é o Estado. A pessoa que dá ou promete vantagem ao agente será sujeito passivo secundário, embora esteja agindo de má-fé. Interessante é que o lesado estaria a praticar um crime putativo, que seria o de participação em corrupção ativa.
A conduta típica consiste em solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício de sua função.
Solicitar significa pedir ou rogar; exigir tem o sentido de ordenar; cobrar é exigir o cumprimento de uma contraprestação; obter é conseguir.
O sujeito, alegando ter prestígio junto a um funcionário público, solicita, exige, cobra ou obtém vantagem ou promessa de vantagem, para si ou para outrem, levando o interessado a acreditar que irá influir no comportamento funcional do funcionário público.
Não é elemento do tipo que o nome do funcionário seja mencionado. Aliás, é comum que não o seja. Também não é indispensável que a autoridade cuja influência é anunciada esteja perfeitamente individualizada.
É exatamente por isso que essa espécie de criminalidade pode assumir formas extremamente sutis.
Não é preciso alguém dizer expressamente: “pague-me determinada quantia que falarei com o ministro”. A negociação pode ser realizada de forma muito mais sofisticada, mediante contratos, consultorias, intermediações, participação em negócios ou outras vantagens, desde que demonstrado que aquilo que efetivamente está sendo negociado é a influência sobre ato de funcionário público.
E aqui surge uma questão importante.
Tradicionalmente, parte significativa da doutrina — e é essa a posição que adotei — entende que a incriminação reside na fraude. O agente vende uma influência que, na realidade, não pretende ou não consegue exercer. É o conhecido “vendedor de fumaça”.
Por essa concepção, o sujeito apenas ilude o interessado, quando, na realidade, nenhuma atitude irá tomar para beneficiá-lo.
Há, entretanto, entendimento diverso no sentido de que a expressão “a pretexto de influir” não exige necessariamente que a influência seja falsa ou imaginária. Para essa corrente, o crime pode existir mesmo quando o agente efetivamente dispõe de acesso ou prestígio perante o funcionário público, desde que solicite, exija, cobre ou obtenha vantagem em razão dessa influência.
Essa divergência é extremamente relevante.
Parece-me que deve ser vista com cautela.
O Direito Penal não pode ampliar tipos incriminadores simplesmente porque determinada conduta é moralmente censurável. O princípio da legalidade exige adequação rigorosa entre o fato praticado e a norma penal.
De qualquer forma, mesmo que se adote a interpretação mais ampla, uma coisa é indispensável: a vantagem deve estar relacionada à influência que se pretende exercer sobre ato funcional. Simples amizade, parentesco, proximidade política, reunião com autoridade ou apresentação de empresário a funcionário público não caracterizam, isoladamente, tráfico de influência.
É necessário demonstrar a mercancia da influência.
A vantagem pode ser de qualquer natureza, econômica ou moral.
Se o agente alegar ou insinuar que a vantagem também é destinada ao funcionário público, a pena é aumentada da metade. Neste caso, o dano à Administração é maior, uma vez que o agente faz crer na corrupção do próprio funcionário.
E se a influência for realmente exercida?
Aqui é necessária outra distinção.
Não basta que o agente efetivamente converse com o funcionário público ou procure influenciá-lo para que automaticamente ocorram corrupção ativa e passiva (sobre o tema, vide: https://www.jusbrasil.com.br/artigos/os-crimes-de-corrupcao-no-direito-penal-brasileiro-analise-dogmatica-da-corrupcao-ativa-e-passiva/5440523766).
Para a corrupção, são necessárias as elementares previstas nos arts. 317 e 333 do Código Penal.
Assim, se o funcionário público solicitar ou receber vantagem indevida, ou aceitar promessa dessa vantagem, em razão da função, ocorrerá corrupção passiva. De outro lado, quem oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício praticará corrupção ativa.
Portanto, influência real e corrupção não são sinônimos.
Pode haver influência sem corrupção e pode haver tráfico de influência sem que o funcionário público sequer saiba que seu nome, cargo ou prestígio está sendo comercializado.
Exploração de prestígio
O tráfico de influência não deve ser confundido com a exploração de prestígio.
Dispõe o art. 357 do Código Penal:
“Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha: Pena — reclusão, de um a cinco anos, e multa”.
A exploração de prestígio é figura especial em relação ao tráfico de influência.
A diferença está essencialmente na pessoa sobre a qual o agente afirma possuir influência.
Se a promessa for de influir genericamente em funcionário público, ocorrerá tráfico de influência. Se for de influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário da justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha, estaremos diante da exploração de prestígio, crime contra a Administração da Justiça.
A conduta típica consiste em solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em uma das pessoas descritas no tipo penal.
Também aqui é comum que o criminoso não explicite o nome da pessoa que seria influenciada. Com isso, fica mais fácil enganar o interessado e mais difícil que o autor do delito seja desmascarado.
Infelizmente, são conhecidas nos meios forenses notícias de profissionais que solicitam ou recebem valores a pretexto de influenciar decisão judicial ou manifestação de membro do Ministério Público para obtenção de alguma facilidade em processos em que atuam.
O sujeito afirma possuir prestígio junto a esses profissionais e, com isso, poder influir em sua decisão ou opinião.
Juízes e membros do Ministério Público acabam “vendidos” sem sequer saber o que está ocorrendo, desprestigiando-se a atuação do Poder Judiciário e do Ministério Público.
Com efeito, a exploração de prestígio é uma espécie particular de tráfico de influência e o chamado “comprador de fumaça” — aquele que paga pela suposta influência — não pratica, por esse simples fato, o crime do art. 357 do CP, pois sua conduta não está entre os verbos previstos no tipo penal.
É consequência direta do princípio da legalidade.
E a advocacia administrativa?
Há ainda uma terceira figura que merece especial atenção.
Dispõe o art. 321 do Código Penal:
“Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário”.
A advocacia administrativa possui estrutura completamente diferente.
Aqui não se pune a venda da influência, mas o funcionário público que se vale dessa condição para defender interesse privado perante a própria Administração.
Em outras palavras, o funcionário passa a atuar, direta ou indiretamente, como se advogado fosse, utilizando as facilidades, contatos, acesso e influência decorrentes do cargo para defender interesse particular.
O patrocínio pode ser direto, indireto, formal ou dissimulado.
Também não é necessário que o interesse defendido seja de um particular estranho à Administração. O interesse patrocinado pode ser de outro funcionário público, desde que tenha natureza privada.
Por outro lado, não basta mera orientação, auxílio eventual ou manifestação legítima decorrente das atribuições funcionais.
É necessário verdadeiro patrocínio.
Anoto que não configura advocacia administrativa a mera correção, por funcionário público, de aspectos gramaticais, estilísticos e técnicos de impugnação administrativa elaborada por terceiros. Para a configuração do delito, é necessário que o funcionário efetivamente defenda ou postule interesse privado, valendo-se das facilidades proporcionadas pelo cargo, seja de forma direta ou indireta, capciosa ou explícita.
Essa distinção é fundamental.
Um ministro que conversa com outro ministro, um assessor que transmite uma informação, um funcionário que orienta alguém sobre procedimento administrativo ou uma autoridade que encaminha determinada questão ao órgão competente não pratica, só por isso, advocacia administrativa.
O crime poderá surgir quando o funcionário ultrapassa os limites de suas atribuições e passa a patrocinar interesse privado perante a Administração, valendo-se da qualidade funcional.
Já escrevi recente artigo sobre o tema e, por isso, não vou entrar em detalhes (vide: https://www.facebook.com/share/p/1LL23Ynqr9/ ).
O caso Lulinha e a importância dessas distinções
Os acontecimentos recentemente noticiados demonstram a atualidade desses delitos.
Vou citar o mais recente, lembrando que há vários outros em que a conduta de agentes públicos e particulares pode encontrar adequação típica nos delitos em comento.
Segundo informações divulgadas pela imprensa, Fábio Luís Lula da Silva, o Lulinha, é investigado em inquéritos que apuram possível tráfico de influência. Há suspeitas relacionadas à atuação de pessoas de seu entorno perante órgãos e integrantes do Governo Federal, inclusive envolvendo negócios privados e contratos públicos.
Existem, ainda, mensagens e outros elementos cuja interpretação está sendo objeto de investigação.
Os fatos são de suma gravidade e, como sabemos, comuns e tidos até como normais por milhões de brasileiros, anestesiados pelos escândalos de crimes contra a administração pública que ocorrem constantemente.
Contudo, nada disso autoriza afirmar, neste momento, que Lulinha ou qualquer outra pessoa tenha cometido crime. Investigação não significa culpa e notícia jornalística não substitui prova produzida sob o devido processo legal. O devido processo legal existe e deve ser observado. E o princípio da presunção de inocência é uma das balizas do nosso sistema processual.
Claro que, como invariavelmente ocorre, as defesas negam irregularidades. E nem poderia ser diferente por se tratarem de profissionais contratados para defender seus clientes, que, como qualquer cidadão, merecem a melhor defesa possível.
Mas os fatos noticiados permitem formular hipóteses jurídicas extremamente interessantes.
Imagine-se que determinada pessoa, em razão de parentesco, amizade ou proximidade com alta autoridade da República, solicite dinheiro ou participação em negócio afirmando que poderá influenciar ministros, dirigentes de autarquias ou outros funcionários públicos.
Em tese, poderá haver tráfico de influência.
Se essa mesma pessoa apenas apresenta empresários a autoridades ou participa legitimamente de reuniões, sem receber ou pretender receber vantagem em troca da influência, o fato, isoladamente considerado, não configura o crime.
Agora imagine-se outra situação.
Um funcionário público, sem receber qualquer vantagem, passa a utilizar seu cargo, seus contatos institucionais e sua facilidade de acesso para defender perante outros órgãos da Administração o interesse particular de empresário, amigo, parente ou mesmo de outro funcionário.
Nesse caso, dependendo das circunstâncias, poderá surgir a advocacia administrativa.
E uma terceira hipótese ainda é possível.
Se houver oferecimento, promessa, solicitação ou recebimento de vantagem indevida pelo próprio funcionário público em razão do ato funcional, ingressaremos no campo dos crimes de corrupção ativa e passiva.
Portanto, são situações diferentes:
1) vender influência pode caracterizar tráfico de influência;
2) vender influência sobre integrantes da Administração da Justiça pode caracterizar exploração de prestígio;
3) o funcionário público patrocinar interesse privado valendo-se do cargo pode caracterizar advocacia administrativa;
4) comprar ou vender ato funcional mediante vantagem indevida pode caracterizar corrupção.
5) sem contar, ainda, outros crimes que normalmente ocorrem nessas empreitadas criminosas, como lavagem de dinheiro, associação ou organização criminosa, que não são o mote deste artigo (sobre o tema, vide: https://www.jusbrasil.com.br/artigos/a-corrupcao-anda-de-maos-dadas-com-outros-delitos-tao-ou-mais-graves-do-que-ela/5611083067).
Evidentemente, a definição jurídica dependerá daquilo que efetivamente for demonstrado pela investigação.
O problema da proximidade com o poder
Quanto mais próxima uma pessoa estiver dos centros de poder, maior deve ser o cuidado na utilização dessa proximidade em negócios privados.
Isso não significa criminalizar parentesco, amizade ou relações políticas.
Filho de presidente da República, irmão de ministro, amigo de governador, assessor de autoridade ou qualquer pessoa próxima a agentes públicos pode exercer atividade empresarial normalmente.
O Direito Penal não pune relações pessoais.
O que não se pode admitir é a transformação do acesso privilegiado ao Estado em mercadoria.
Também merece atenção o comportamento dos próprios agentes públicos que eventualmente sejam procurados.
E, infelizmente, temos visto situações de um agente público ajudar o outro, de forma direta ou indireta, muitas vezes capciosa, mas eficaz em diversos casos.
Nem todo auxílio será criminoso. É preciso verificar se decorre das atribuições legítimas do cargo ou se houve verdadeiro patrocínio de interesse privado.
Caso um funcionário público se utilize de sua posição funcional para interceder perante outro agente público em defesa de interesse privado de terceiro, poderá haver, dependendo das circunstâncias, advocacia administrativa.
Se houver solicitação ou recebimento de propina, além de oferecimento ou promessa de vantagem indevida, poderão ocorrer os crimes de corrupção passiva e ativa, a depender da hipótese.
Por outro lado, se alguém cobra pela suposta capacidade de obter essa interferência, poderá surgir o tráfico de influência.
Pode, inclusive, havendo condutas autônomas com desígnios diversos, concurso material entre esses delitos, levando à somatória das penas.
É justamente por isso que esses delitos precisam ser examinados conjuntamente.
Conclusão
A influência faz parte das relações humanas e políticas. O Direito Penal não pode transformar proximidade com o poder em presunção de criminalidade. Por isso, diversos países regulamentaram o denominado “lobby”, que consiste em atividade legítima em que pessoas, empresas ou organizações tentam influenciar decisões do poder público — especialmente leis e políticas — para defender interesses específicos.
Também não pode, entretanto, ignorar a utilização do Estado para satisfação de interesses particulares.
Entre uma situação e outra existe um limite que deve ser estabelecido pela legislação, sobretudo a penal, e não pela simpatia ou antipatia política em relação aos envolvidos.
No tráfico de influência, pune-se a mercancia da influência sobre ato de funcionário público.
Na exploração de prestígio, a influência negociada recai especificamente sobre pessoas ligadas à Administração da Justiça.
Na advocacia administrativa, pune-se o funcionário público que, valendo-se dessa qualidade, patrocina interesse privado perante a Administração.
Na corrupção, há negociação da própria função pública mediante vantagem indevida.
São delitos próximos, mas absolutamente distintos.
Os recentes acontecimentos envolvendo Lulinha e pessoas de seu entorno são excelente exemplo da necessidade dessa diferenciação. As investigações deverão esclarecer se houve mera atividade empresarial e legítima interlocução com agentes públicos ou se o acesso aos centros de poder foi efetivamente utilizado ou comercializado para obtenção de vantagens.
A conclusão deve decorrer das provas.
O que não se pode fazer — nem para absolver previamente, nem para condenar antecipadamente — é adaptar o fato ao resultado político desejado.
Em Direito Penal, primeiro se apura exatamente o que aconteceu. Depois se verifica se a conduta encontra perfeita adequação a uma norma penal incriminadora. Não se pode partir da pessoa para o fato, mas sempre do fato para a pessoa, sob pena da denominada pesca probatória (“fishing expedition”), meio ilegal de produção de prova, que, infelizmente, tem ocorrido com certa frequência em nosso país (vide: https://www.jusbrasil.com.br/artigos/fishing-expedition/2810770163).
É assim que deve funcionar o Estado de Direito.
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicados pela Editora Juruá.
