Por que a revisão criminal de Bolsonaro deve ser julgada procedente – por Cesar Dario

A revisão criminal ajuizada por Jair Bolsonaro coloca o Supremo Tribunal Federal diante da possibilidade de corrigir uma condenação que, no meu entendimento, apresenta graves problemas processuais, probatórios e de adequação típica. Não se trata de conferir tratamento privilegiado a um ex-presidente da República. Trata-se de exigir que a responsabilidade penal seja reconhecida mediante processo válido, prova suficiente e rigorosa observância dos elementos dos crimes imputados.

A Revisão Criminal nº 6.021, distribuída ao Ministro Nunes Marques, impugna a condenação proferida na Ação Penal nº 2.668. Entre os fundamentos divulgados oficialmente estão a incompetência da Primeira Turma, o cerceamento de defesa, a alegada ausência de voluntariedade da colaboração premiada de Mauro Cid e a criminalização de comportamentos que, segundo a defesa, não ultrapassaram a cogitação e a preparação. O julgamento da revisão compete ao Plenário.

Sempre sustentei, em artigos e manifestações públicas, que a gravidade das acusações não dispensa a demonstração individualizada da conduta, do dolo e da contribuição de cada acusado. Também questionei a competência do órgão julgador, a imparcialidade de integrantes da Corte, as condições efetivas de exercício da defesa e a interpretação atribuída aos crimes contra o Estado Democrático de Direito.

Parte expressiva dessas objeções encontrou apoio no voto divergente do Ministro Luiz Fux. Entretanto, minha posição não coincide integralmente com a sua. Fux votou pela absolvição de Bolsonaro e de outros cinco acusados, mas reconheceu responsabilidade penal de Mauro Cid e Walter Braga Netto pelo delito de abolição violenta do Estado Democrático de Direito. Minha crítica à tipicidade das condutas e à colaboração premiada é mais abrangente.

O cabimento da revisão e a condenação contrária à evidência dos autos

A revisão criminal é ação autônoma de impugnação de condenação definitiva. Sua função é corrigir os erros previstos no artigo 621 do Código de Processo Penal, reproduzidos no artigo 263 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

No caso, interessa especialmente a hipótese de condenação contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos. Trata-se de fundamento autônomo, que não depende da descoberta de prova nova. A prova nova constitui outra hipótese de cabimento, prevista no inciso III, e não requisito obrigatório de toda revisão criminal.

Isso não significa que a revisão possa funcionar como uma segunda apelação. A existência de interpretação defensiva plausível, isoladamente, não basta para desfazer uma condenação. É necessário demonstrar o erro revisional: a incompatibilidade entre o que foi decidido e a lei aplicável ou o conjunto probatório.

Se a condenação se fundou em depoimento comprovadamente falso, a questão pode ingressar no inciso II do artigo 621. Se surgiram novas provas de coação ou de inocência após o julgamento, deve ser examinado o inciso III. A falsidade não se presume de qualquer contradição, e uma nova opinião jurídica não equivale automaticamente a prova nova. Também importa distinguir reapreciação em primeira revisão da reiteração de pedido já julgado, sujeita ao artigo 622, parágrafo único, do CPP.

A defesa deve, portanto, identificar as conclusões condenatórias e confrontá-las com os elementos que supostamente as sustentam. Se a decisão atribuiu ao acusado conhecimento de determinado plano, deve ser apontada a prova desse conhecimento. Se reconheceu adesão à violência, deve ser demonstrado onde essa adesão aparece. Se imputou participação nos acontecimentos de 8 de janeiro, deve esclarecer qual contribuição efetiva, consciente e voluntária foi comprovada.

A revisão não pode ser rejeitada apenas porque essas questões já foram discutidas. A anterior apreciação integra a própria natureza da ação revisional. O que não se admite é a repetição do inconformismo sem demonstração do erro; o que se deve admitir é a correção de uma condenação incompatível com a prova ou com a lei.

O voto vencido não constitui, por si, prova de inocência ou fundamento suficiente para a procedência. Sua relevância está na identificação de possíveis falhas concretas na construção condenatória. É precisamente nesse ponto que o voto de Fux merece ser enfrentado, e não simplesmente descartado por ter ficado em minoria.

As nulidades invocadas devem ser vinculadas à condenação definitiva e ao fundamento revisional pertinente. A excepcionalidade da revisão exige demonstração concreta do erro ou da invalidade que afetou o julgamento. Não permite, porém, transformar a coisa julgada em imunidade a vícios que comprometeram o devido processo legal.

Enfim, a revisão criminal não pode ser empregada como recurso ordinário, cuja possibilidade é muito restrita quando se é julgado ordinariamente pela Suprema Corte. Inclusive, esse é um dos questionamentos que faço em razão do deslocamento da competência justamente durante a tramitação do processo envolvendo Bolsonaro e seu entorno.

A competência do Supremo e a garantia do juiz natural

A competência penal originária é excepcional. Não pode resultar apenas da relevância política dos fatos ou da importância das pessoas investigadas.

Fica muito difícil de entender o porquê de tecnicamente o STF, de uma hora para outra, resolver alterar questão já decidida e que perdurava desde 1999, ampliando novamente o rol das pessoas que serão julgadas criminalmente por ele.

Refiro-me àquelas que ocupavam cargo que lhes dava prerrogativa de foro que, após 1999, deixado o cargo, passaram a ser julgadas de acordo com a regra geral de competência, isto é, pelo magistrado de primeiro grau, exceto se já possuísse a prerrogativa de foro pelo exercício de outro cargo (promotor de justiça, p. ex., que é processado criminalmente perante o Tribunal de Justiça de seu Estado), todos com direito a uma infinidade de recursos.

Contudo, por motivo tecnicamente desconhecido, vez que a questão já havia sido discutida por ao menos duas vezes, praticamente tudo voltou como era antes de 1999, ressuscitando os fundamentos da revogada Súmula 394/STF.

É necessário enfrentar, contudo, a alteração jurisprudencial promovida pelo Supremo em 2025. No julgamento do HC nº 232.627, a Corte passou a reconhecer a subsistência do foro para crimes praticados no cargo e em razão das funções, mesmo depois do afastamento da autoridade. Logo, a afirmação de que Bolsonaro deixou a Presidência não resolve, isoladamente, a questão da competência.

A objeção que sustento exige análise mais completa: quais fatos foram praticados durante o mandato, quais guardam relação funcional com ele e quais decorreriam de acontecimentos posteriores? Qual fundamento justificou reunir todos os acusados e todas as imputações perante a Corte? A conexão foi efetivamente demonstrada ou pressuposta a partir da narrativa de uma única articulação?

A sucessão cronológica de acontecimentos não constitui, necessariamente, conexão penal. Tampouco a afinidade política entre pessoas demonstra que todos os fatos tenham resultado de uma atuação comum.

Também merece exame a aplicação imediata de uma mudança jurisprudencial que ampliou a permanência do foro. Embora a Corte tenha admitido essa aplicação, a defesa pode questionar sua compatibilidade, no caso concreto, com o juiz natural e a segurança jurídica. A tese exige enfrentar o precedente vigente e demonstrar por que sua incidência teria sido indevida, e não apenas invocar a orientação anteriormente adotada.

Fux acolheu a preliminar de incompetência do Supremo, defendendo o julgamento em primeira instância. Sua posição evidencia a existência de uma controvérsia constitucional relevante sobre os limites da jurisdição penal originária.

A competência da primeira turma e o duplo grau de jurisdição

Mesmo admitida a competência do Supremo, subsiste questão distinta: a definição do órgão interno competente.

Nos meus artigos, sustentei que uma causa dessa dimensão institucional, envolvendo ex-presidente da República e fatos relacionados a processos anteriormente apreciados pelo Plenário, deveria ter sido submetida ao Tribunal Pleno.

É necessário reconhecer que a relevância da causa e a comparação com outros julgamentos não criam, por si, competência plenária. A tese deve ser desenvolvida mediante interpretação das normas regimentais, da distribuição interna de competências e dos fundamentos que justificariam a afetação.

A comparação com os processos julgados pelo Plenário deve considerar as regras regimentais vigentes, o momento da distribuição e eventuais alterações de competência. A invocação da isonomia, sem essa reconstrução, não demonstra por si que a Primeira Turma fosse incompetente. Defendo o exame plenário da causa, mas a tese de nulidade precisa indicar a norma ou garantia concretamente violada.

Ainda assim, considero juridicamente relevante a objeção de que a concentração do julgamento em uma Turma reduziu o universo de julgadores de uma causa excepcionalmente sensível, na qual também se discutia a imparcialidade de integrantes do colegiado.

A questão se conecta ao direito de revisão da condenação por órgão jurisdicional superior, previsto no artigo 8º, item 2, alínea “h”, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. O julgamento originário pela última instância restringe as possibilidades ordinárias de impugnação, e a revisão criminal, por seu cabimento excepcional, não equivale a uma apelação com devolução ampla da matéria.

Essa circunstância reforça a necessidade de interpretação rigorosa das regras de competência. Não torna automaticamente inválida toda ação penal originária, mas impede tratar a perda de possibilidades recursais como questão irrelevante.

Anoto, ainda, como reforço de argumentação, que os processos relativos aos atos de 8 de janeiro foram julgados pelo Tribunal Pleno. Parece-me incongruente que Bolsonaro e os demais acusados de idealizar ou dirigir esses mesmos acontecimentos tenham sido julgados por uma das Turmas, justamente aquela integrada por três ministros cuja imparcialidade foi formalmente questionada pela defesa.

A imparcialidade de Alexandre de Moraes, Cristiano Zanin e Flávio Dino

A imparcialidade constitui pressuposto de validade da jurisdição. O acusado tem direito a ser julgado por quem não possua interesse pessoal no resultado e não tenha desempenhado função incompatível com a posição de terceiro imparcial. Sem contar, ainda, a necessidade de que o julgador não tenha o acusado como inimigo capital nem seja seu amigo íntimo.

Impedimento e suspeição não se confundem. O primeiro se relaciona às situações objetivas previstas, especialmente, no artigo 252 do Código de Processo Penal. A segunda envolve as circunstâncias disciplinadas no artigo 254. O exame deve considerar também a garantia constitucional e convencional de um tribunal imparcial. Ou seja, no processo penal, impedimento liga objetivamente o magistrado ao processo, ao passo que a suspeição o vincula às partes envolvidas no litígio.

A decisão proferida por magistrado parcial é tão viciada que é como se o ato judicial não existisse.

Além do mais, por ser uma das situações mais atentatórias à dignidade da Justiça, o ministro do Supremo Tribunal Federal que decide sobre fato que é suspeito, em tese, deveria ser alvo de processo de impeachment por ter cometido crime de responsabilidade, com fundamento no artigo 39, 2, da Lei nº 1.079/1950.

Há uma precisão processual importante: as objeções contra os três ministros não foram afastadas apenas pela Primeira Turma. O Plenário também rejeitou pedidos de impedimento e suspeição. André Mendonça divergiu quanto a Moraes, por sua condição de vítima dos fatos investigados, e quanto a Dino, por ter ajuizado ação contra Bolsonaro. Essas divergências não devem ser atribuídas a Fux.

Quanto a Alexandre de Moraes, o ponto mais sensível é sua condição de destinatário de um dos planos criminosos examinados na persecução penal. Se a acusação utiliza uma suposta atuação contra sua liberdade ou sua vida como componente relevante da imputação, considero incompatível com a necessária distância jurisdicional que o próprio atingido conduza o processo como relator e participe do julgamento.

A objeção não decorre simplesmente de o ministro integrar uma instituição atacada. Uma agressão ao Supremo não torna automaticamente todos os seus integrantes impedidos. O problema é a posição pessoal do julgador dentro dos fatos utilizados para fundamentar a responsabilidade dos acusados.

Também deve ser examinado se houve atuação judicial que ultrapassou o controle da legalidade da investigação e ingressou na construção da hipótese acusatória. Decisões desfavoráveis, mesmo numerosas, não demonstram parcialidade. Entretanto, eventual participação na produção direcionada de elementos incriminadores exige avaliação própria.

O artigo 252, inciso IV, do CPP afasta o juiz diretamente interessado no feito. Para mim, a condição de alvo pessoal de atos que integram a acusação oferece fundamento substancial à objeção contra Moraes, embora a Corte a tenha rejeitado. Não se trata de presumir interesse pessoal em todo processo sobre ataques institucionais, mas de examinar o vínculo entre o dano pessoal narrado e o julgamento concreto. É muito difícil que o julgador atingido por um ato praticado pelo acusado, mesmo tendo ficado apenas no planejamento, ostente a isenção necessária para prolatar uma sentença. De qualquer modo, embora possa eventualmente proferir um julgamento isento e justo, a dúvida sempre persistirá.

Em relação a Cristiano Zanin, a defesa invocou sua anterior atuação profissional contra Bolsonaro, inclusive a subscrição de notícia-crime, além de declaração de impedimento em outro processo. A advocacia anterior em favor de adversário político não gera impedimento automático. É necessário verificar a relação entre aquela atuação e o objeto da ação penal, bem como eventual enquadramento nas hipóteses legais.

Lembro que Lula e Zanin são sabidamente amigos íntimos. É muito difícil negar essa relação, mormente após seu patrocínio na Operação Lava-jato. Tal fato pode implicar interesse no resultado do julgamento, haja vista Bolsonaro ter ficado impedido de participar do processo eleitoral, no qual seria um forte adversário contra Lula, seu dileto amigo.

Quanto a Flávio Dino, foram questionadas tanto a existência de ação penal privada por ele proposta contra Bolsonaro quanto sua atuação no Ministério da Justiça. O exercício anterior do cargo ministerial não basta, isoladamente, para afastá-lo. A questão exige distinguir supervisão administrativa de participação pessoal na apuração dos mesmos fatos posteriormente julgados. Lembro, aliás, que muitas filmagens dos atos não foram apresentadas por Dino, à época Ministro da Justiça, por terem supostamente sido apagadas, não obstante qualquer pessoa prudente as teria preservado e apresentado como prova essencial do ocorrido.

O Supremo rejeitou essas teses mediante interpretação das hipóteses de suspeição e impedimento descritas no Código de Processo Penal e afastou a aplicação subsidiária das regras processuais civis.

Discordo de uma abordagem que encerre o exame da imparcialidade em uma comparação meramente formal com o rol legal. As circunstâncias concretas devem ser consideradas à luz da garantia de julgamento imparcial. Isso não autoriza afastar magistrados por suposições ou afinidades políticas; exige demonstrar vínculos objetivos capazes de comprometer sua posição no processo.

A indicação de um ministro por determinado presidente isoladamente não comprova parcialidade. O argumento juridicamente relevante está na atuação anterior, no interesse pessoal e na relação concreta com os fatos julgados. Claro que a indicação política ao cargo, aliada a outros fatores, como amizade íntima, forte inimizade, além de interesse no desfecho da causa, implica concretamente ausência da isenção necessária para o julgamento.

O que posso dizer, com a experiência de quem atua há quase 40 anos na área jurídica, é que, se esses mesmos fatos e circunstâncias fossem submetidos a um magistrado de primeiro grau, ele teria a prudência de se declarar suspeito ou impedido, conforme a hipótese, ou seria afastado pela instância superior. A garantia da imparcialidade deve ser observada com o mesmo rigor em todas as instâncias. Reconhecido o vício, a nulidade alcança os atos praticados desde o momento em que surgiu a causa de suspeição ou impedimento, bem como aqueles que deles dependam, cabendo ao novo órgão julgador delimitar sua extensão e determinar a renovação dos atos atingidos. Se a causa já existia no início da atuação judicial, a invalidação alcançará o processo desde então.

A atuação no julgamento anterior, por si só, não impede um ministro de participar da revisão criminal. O artigo 625 do CPP restringe a função de relator de quem proferiu decisão em qualquer fase, e o RISTF contém disciplina específica. Essa questão deve ser separada dos impedimentos ou suspeições decorrentes de vínculo pessoal relevante com qualquer das partes ou ligação objetiva com o processo: não se pode criar impedimento ou suspeição coletiva apenas porque houve voto condenatório.

O sistema acusatório e os limites da atuação judicial

O artigo 3º-A do Código de Processo Penal consagra a estrutura acusatória e veda a iniciativa judicial na investigação e a substituição da atuação probatória da acusação na fase processual, exceto de forma supletiva para formar o convencimento do magistrado.

Compete ao Ministério Público formular e demonstrar a imputação. Ao julgador cabe controlar a legalidade, assegurar os direitos das partes e decidir as questões que demandem reserva jurisdicional, como pedidos de busca e apreensão, quebras de sigilo, imposição de medidas cautelares, inclusive a decretação de prisão cautelar.

Nem toda intervenção judicial viola esse sistema. Autorizar diligências requeridas, fiscalizar medidas cautelares ou esclarecer dúvida relevante não equivale necessariamente a investigar. A nulidade depende da identificação de atos em que o magistrado tenha assumido função acusatória ou conduzido a investigação para produzir determinada conclusão.

Nos meus artigos, questionei especialmente a atuação judicial relacionada à colaboração premiada e à formação da prova. A revisão deve examinar essas objeções com base nos registros integrais dos atos, evitando tanto sua rejeição genérica quanto conclusões fundadas em trechos descontextualizados.

O sistema acusatório não é uma formalidade secundária. A separação entre acusar e julgar protege a confiabilidade da decisão.

Igualmente, uma investigação deve partir de fatos delimitados e de justa causa para as medidas invasivas. A descoberta fortuita de outro delito em diligência lícita não se confunde com pescaria probatória. Para reconhecer o vício, é necessário examinar o objeto originário, a fundamentação, os limites de execução e eventual desvio para devassar a vida de alguém em busca de uma imputação ainda inexistente.

O acesso à prova e o chamado document dumping

Ampla defesa não se satisfaz com a afirmação de que os arquivos estavam disponíveis. O acesso deve ser efetivo, em condições que permitam localizar, compreender, confrontar e utilizar o material relevante.

A disponibilização tardia de grande volume de dados, sem organização suficiente e em prazo incompatível com sua análise, pode produzir cerceamento tão grave quanto a negativa expressa de acesso.

E foi justamente isso que ocorreu com o processo em comento. A defesa pediu maior prazo para analisar a imensidão de documentos, o que foi indeferido.

Além da enormidade de documentos, segundo a defesa, sequer se encontravam organizados, sendo humanamente impossível sua devida análise no prazo estabelecido, o que, decerto, viola a ampla defesa e contraditório.

É esse o problema descrito pela defesa como document dumping: a abertura formal de um acervo cuja dimensão e apresentação tornam inviável o exame útil antes do encerramento da instrução ou da apresentação das alegações finais.

A nulidade não decorre automaticamente do volume. Deve ser demonstrada mediante a cronologia das liberações, os obstáculos técnicos, os pedidos de prazo, as decisões que os rejeitaram e a relação entre o material inacessível ou tardiamente disponibilizado e a defesa possível.

A Súmula Vinculante nº 14 assegura acesso defensivo aos elementos já documentados que digam respeito ao exercício da defesa. Na prova digital, a efetividade desse acesso pode exigir arquivos íntegros, condições de leitura, identificação de origem e possibilidade de conferência dos recortes apresentados. A defesa não deve receber apenas o material probatório selecionado pela polícia, Ministério Público ou Judiciário; todos os elementos pertinentes a determinado caso lhe devem ser disponibilizados para que analise e escolha os que são necessários para sua atuação em prol de seu patrocinado.

Também não é razoável exigir que a defesa identifique precisamente a prova favorável dentro de um universo de dados que não conseguiu examinar em razão das condições impostas. A demonstração do prejuízo deve considerar essa dificuldade.

A paridade de armas exige avaliar se a acusação teve tempo e instrumentos para selecionar elementos incriminadores enquanto a defesa recebeu o acervo em condições substancialmente inferiores.

O processo não pode conferir à acusação a vantagem de construir sua hipótese durante meses e exigir da defesa uma resposta tecnicamente adequada sem oportunidade proporcional de exame. Há necessidade de paridade de armas para que seja assegurada a isonomia no tratamento processual entre a acusação e a defesa. Não havendo o tratamento igualitário, poderá haver cerceamento de defesa, o que enseja nulidade processual, desde que demonstrado concretamente o prejuízo.

A colaboração de Mauro Cid e a necessidade de corroboração

A colaboração premiada de Mauro Cid exige um exame mais profundo do que a simples afirmação de que foi homologada e posteriormente confirmada. Nos artigos que escrevi sobre o tema, questionei a voluntariedade, a atuação judicial e as sucessivas versões do colaborador. Essas objeções atingem planos distintos: a validade do negócio jurídico, a licitude da obtenção das declarações e a suficiência do conjunto probatório para condenar terceiros.

O artigo 3º-A da Lei nº 12.850/2013 define o acordo como negócio jurídico processual e meio de obtenção de prova. O instrumento negociado não demonstra, por si, a verdade dos fatos narrados. As declarações e os elementos obtidos por seu intermédio precisam ser submetidos ao controle de admissibilidade e de valor probatório.

A homologação controla requisitos legais. Não equivale a um julgamento antecipado da responsabilidade do delatado, nem atribui ao colaborador uma presunção de veracidade. Um acordo válido pode produzir acusações não corroboradas; declarações coerentes podem ter sido obtidas ilicitamente. Cada questão exige resposta própria.

Voluntariedade e o uso indevido da prisão

A colaboração precisa ser voluntária, embora não necessariamente espontânea. A proposta pode partir da defesa ou das autoridades legitimadas, e a busca de benefícios penais é inerente ao instituto. A liberdade exigida pela lei consiste na possibilidade de aceitar ou recusar o acordo sem constrangimento ilícito.

A condição de preso não torna o investigado incapaz de colaborar. Entretanto, o artigo 4º, § 7º, inciso IV da Lei nº 12.850/2013, exige atenção especial à voluntariedade de quem está ou esteve submetido a medidas cautelares. A vulnerabilidade do preso impõe controle reforçado, e não uma presunção de que sua vontade foi livre porque estava acompanhado de advogado.

O ponto decisivo é a finalidade da medida. A prisão preventiva deve atender a pressupostos próprios, fundamentados em fatos concretos. Não pode ser decretada, mantida ou ameaçada para obter confissão, vencer a resistência do investigado ou forçá-lo a incriminar uma pessoa previamente escolhida.

Há diferença entre explicar consequências juridicamente possíveis de uma investigação e condicionar a liberdade à prestação de determinada versão. Também há diferença entre advertir sobre as consequências legais de uma omissão dolosa e anunciar nova prisão caso o colaborador não confirme aquilo que a autoridade deseja ouvir.

Nos textos anteriores, apontei suspeitas de pressões sobre Cid, inclusive relacionadas à sua liberdade e a familiares, bem como declarações atribuídas a ele em gravações divulgadas. A revisão deve confrontar essas alegações com o conteúdo integral dos registros, sua autenticidade, a sequência dos depoimentos e os fundamentos concretos das decisões cautelares. Não é tecnicamente suficiente extrair uma conclusão definitiva de fragmentos de conversas.

Por outro lado, a negativa de coação pelo próprio colaborador também não encerra a controvérsia. Quem recebe benefícios possui interesse em preservá-los. Esse interesse não prova que esteja mentindo, mas impede tratar sua confirmação como demonstração autossuficiente da liberdade de vontade. Ademais, é possível que a ameaça seja feita de forma velada e longe dos olhos do magistrado e da defesa, de modo que não seja percebida, inclusive pelo próprio membro do Ministério Público oficiante.

Do mesmo modo, a soltura após o acordo ou uma prisão posterior não comprovam isoladamente a coação. É necessário examinar se houve fundamento cautelar autônomo ou utilização da custódia como instrumento de pressão. A proximidade temporal pode justificar investigação do vício; não substitui sua demonstração.

Continuo entendendo que os questionamentos apresentados sobre a colaboração de Cid merecem resposta substancial. A legalidade do instituto não se protege mediante a recusa em examinar os elementos que possam revelar seu desvirtuamento.

O papel do Magistrado e o sistema acusatório

O artigo 4º, § 6º, da Lei nº 12.850/2013 proíbe a participação do juiz nas negociações para formalização do acordo. Sua função é controlar a regularidade, a legalidade e a voluntariedade, inclusive a adequação dos benefícios e dos resultados aos parâmetros legais. O magistrado pode recusar a homologação e devolver a proposta às partes para adequação, mas não assumir o papel de negociador ou investigador.

A oitiva sigilosa do colaborador, acompanhado de defensor, é prevista no § 7º. Sua realização não caracteriza, por si, interferência proibida. A questão está no conteúdo e na finalidade da intervenção: verificar se a vontade é livre ou dirigir a narrativa que servirá para incriminar o delatado.

Se demonstrado que o julgador passou a exigir versões, sugerir imputações ou produzir elementos para suprir lacunas da acusação, o problema alcança o artigo 3º-A do CPP e a própria imparcialidade, violando o sistema acusatório de processo. A revisão deve individualizar os atos questionados e analisar se todos os requisitos pertinentes ao acordo foram observados, sobretudo a voluntariedade, sem a qual o ato é inválido e a nulidade, e até mesmo eventual ilicitude, alcançam todas as provas delas derivadas.

A ausência de aplicação do modelo de juiz das garantias às ações penais originárias não autoriza a fusão entre investigar, acusar e julgar. A estrutura acusatória permanece como limite à atuação judicial.

O acesso às gravações e a legitimidade do delatado

A assistência de defensor e o registro das tratativas são garantias de controle. O artigo 4º, § 13, da Lei nº 12.850/2013 exige o registro por meios aptos a assegurar fidelidade, inclusive audiovisual. Não se trata de mera recomendação, tampouco a lei exige exclusivamente uma única modalidade de gravação em todos os atos.

No REsp nº 1.954.842/RJ, julgado em 14 de maio de 2024, a Sexta Turma do STJ reconheceu a legitimidade do delatado para questionar a validade da colaboração e acessar as gravações das tratativas e da homologação. A razão é que o meio de obtenção de prova também pode atingir seus direitos. Esse precedente oferece fundamento específico à tese defensiva, embora não permita afirmar uniformidade jurisprudencial.

Concordo com essa compreensão. Seria incompatível com a ampla defesa admitir que apenas o colaborador e o órgão celebrante, ambos interessados na manutenção do acordo, pudessem questionar um constrangimento empregado para produzir acusações contra terceiros.

O acesso deve abranger os registros pertinentes à defesa, com preservação pontual e fundamentada de diligências efetivamente em andamento. O sigilo não pode impedir indefinidamente a fiscalização do procedimento que produziu elementos utilizados para condenar.

Importa ainda assegurar ao delatado a oportunidade de manifestação após o colaborador, nos termos do artigo 4º, § 10-A da Lei nº 12.850/2013. A posição formal de corréu não elimina a assimetria decorrente de sua atuação incriminadora. Eventual violação deve ser demonstrada no caso concreto, com indicação do prejuízo.

As versões de Cid e a corroboração da imputação

As alterações de versão precisam ser examinadas por assunto e em ordem cronológica. Acrescentar um detalhe antes esquecido não equivale necessariamente a contradizer o núcleo de uma acusação. Mas negar um fato e posteriormente afirmá-lo, ou atribuir a terceiro uma conduta antes não mencionada, exige explicação verificável.

O exame deve identificar o que Cid presenciou, o que ouviu de outras pessoas e o que apenas inferiu. Uma conclusão do colaborador sobre a intenção de Bolsonaro não se transforma em conhecimento direto dessa intenção. Tampouco a repetição judicial de uma narrativa fornece, por si, corroboração externa.

O artigo 4º, § 16 da Lei nº 12.850/2013, impede medidas cautelares, recebimento da denúncia e condenação fundados apenas nas declarações do colaborador. Isso não torna a colaboração um nada jurídico: ela pode orientar diligências e integrar a prova. O que a lei proíbe é atribuir-lhe suficiência autônoma para essas decisões.

Corroborar que uma reunião ocorreu não comprova necessariamente seu conteúdo criminoso. Encontrar uma minuta não demonstra, sem outros elementos, que o delatado a conheceu, aprovou ou mandou executar. Uma mensagem de terceiro que diz ter falado com Bolsonaro comprova inicialmente que o terceiro fez aquela afirmação; a veracidade do relato e seu significado incriminador precisam ser avaliados no conjunto.

A corroboração deve alcançar os aspectos relevantes da imputação individual: conhecimento, adesão e contribuição. Não se exige uma prova externa para cada frase, mas não basta confirmar circunstâncias neutras e preencher os pontos decisivos apenas com a palavra interessada do colaborador.

Também não se deve confundir corroboração com independência da fonte para fins de ilicitude. Um documento localizado por indicação lícita do colaborador pode corroborar sua narrativa. Se a indicação foi obtida mediante coação, esse mesmo documento poderá constituir prova derivada da ilícita. A aptidão para confirmar um relato não resolve a legalidade de sua obtenção.

O voto condenatório afirmou existir um conjunto probatório mais amplo e destacou que Cid e sua defesa negaram coação. A tese revisional deve enfrentar esses fundamentos, identificando os elementos que efetivamente confirmam cada acusação e aqueles cuja força incriminadora depende da versão controvertida.

Claro que o delator é um dos maiores interessados na homologação e continuidade do benefício. Ele dificilmente assumiria ter sido coagido a realizar o ato. Basta verificar os benefícios que recebeu Cid, que o livrou do cumprimento de uma rigorosa pena.

Minha discordância com Fux permanece expressa. Ele reconheceu a validade da colaboração, mas absolveu Bolsonaro e outros cinco acusados. Portanto, sua conclusão absolutória não dependia de invalidar o acordo. A revisão pode sustentar tanto sua ilicitude quanto, de modo autônomo, a insuficiência das provas produzidas, mesmo que o acordo seja preservado.

Invalidade, rescisão e provas derivadas

A invalidade por coação originária não se confunde com a rescisão de um acordo inicialmente válido por descumprimento posterior. A omissão dolosa e a continuidade em conduta ilícita relacionada ao objeto da colaboração possuem disciplina específica nos §§ 17 e 18 do artigo 4º da Lei nº 12.850/2013. Mentiras, omissões e descumprimentos devem ser examinados quanto à gravidade e aos efeitos sobre o acordo e a prova.

A perda dos benefícios não torna automaticamente ilícitas todas as informações anteriormente prestadas. Inversamente, a manutenção dos benefícios não demonstra que cada afirmação do colaborador seja verdadeira. Validade do negócio, cumprimento das obrigações e confiabilidade probatória não são questões intercambiáveis.

Se demonstrada coação ilícita na obtenção de declarações, incidem o artigo 5º, inciso LVI, da Constituição e o artigo 157 do CPP. Devem ser excluídos os elementos atingidos pelo vício e examinadas as provas deles derivadas, que serão contaminadas pela ilicitude originária, ressalvadas a ausência de nexo causal e a fonte independente.

A análise exige reconstruir o caminho de obtenção de cada elemento: o que a investigação já conhecia, qual diligência decorreu da declaração viciada e quais provas possuíam origem autônoma demonstrável. Não basta afirmar genericamente que existiam muitas provas ou que toda a investigação ficou contaminada.

A nova oitiva do mesmo colaborador não purifica automaticamente uma declaração anteriormente coagida. É preciso verificar se o constrangimento cessou, se houve efetiva liberdade e se o novo relato possui origem juridicamente autônoma. A mera mudança da fase processual não elimina uma ilicitude persistente.

Excluída a prova ilícita, a condenação deve ser reexaminada com os elementos admissíveis remanescentes. Se eles não demonstrarem suficientemente a responsabilidade por determinada imputação, o acolhimento revisional poderá conduzir à absolvição. Se forem suficientes, a ilicitude de um elemento não impõe, por si, esse resultado, sem prejuízo do exame de outras nulidades. Lembrando que as provas derivadas das ilícitas também devem ser desconsideradas e desentranhadas dos autos.

No plano penal, uma coação para obter declaração pode configurar tortura quando presentes violência ou grave ameaça, sofrimento físico ou mental e finalidade específica, nos termos da Lei nº 9.455/1997. Trata-se de delito equiparado a hediondo. O abuso de autoridade exige os elementos do tipo aplicável e as finalidades específicas da Lei nº 13.869/2019. Não é correto afirmar concurso automático entre esses crimes. Pode ocorrer, ou não, a depender das condutas praticadas, unicidade ou diversidade delas, e os desígnios, se são autônomos ou não.

Pouco importa, aliás, se logo depois da coação foi elaborado outro acordo agora sem esses métodos coercitivos. Os crimes subsistem por já terem se consumado e o novo negócio jurídico legal não ter o condão de retroagir para desconstituir crimes já consumados.

Essas hipóteses descrevem consequências jurídicas de fatos que precisam ser provados. Não autorizam afirmar que determinada autoridade cometeu tortura apenas porque sua atuação processual é questionada. A exclusão de uma declaração coagida, por sua vez, não depende de prévia condenação criminal do responsável pela coação.

A colaboração premiada auxilia a investigação quando obtida e utilizada dentro dos critérios legais. Não pode funcionar como mecanismo de fabricação de versões. Em direito, os fins não podem justificar os meios.

A prova indiciária e a responsabilidade individual

Não há hierarquia entre as diversas espécies de prova. Não é sua natureza (prova direta ou indireta) que vai influir na convicção do magistrado. É a qualidade da prova, que poderá ou não convencer o juiz sobre a reconstrução histórica dos fatos, que é o seu objeto.

Indícios são fatos secundários, conhecidos e provados, relacionados com o fato principal, que autorize com o emprego de processo dedutivo/indutivo chegar-se à conclusão sobre algo.

Enquanto a prova direta se refere aos fatos a serem provados, ao objeto da prova, a prova indireta ou indiciária se refere a outros fatos próximos ou remotos ao indicado, que permitem por meio de processo lógico (indução e dedução) chegar-se ao objeto da prova.

Isoladamente, em regra, o indício não é uma prova plena. Mas vários indícios apontando sempre em uma mesma direção podem demonstrar a ocorrência de um fato ou circunstância.

Na prova indiciária são coletados diversos fatos convergentes e fortes que, após o emprego da dedução e da indução, pode trazer a necessária certeza sobre a ocorrência de um fato até então processualmente desconhecido.

Dedução é um processo mais simples. Parte do geral para o particular. Emprega o silogismo para se chegar a uma conclusão. Assim, por exemplo: 1) Quem é encontrado na posse da arma com sangue no local do crime é seu autor (premissa maior); 2) Pedro foi encontrado no local do crime com a arma e ensanguentado (premissa menor); 3) Logo, é o autor do crime (conclusão).

Na dedução, ainda que as premissas sejam verdadeiras, a conclusão pode revelar-se falsa. Sendo uma das premissas falsas, a conclusão também será falsa.

No silogismo acima, a primeira premissa é falsa, pois nem sempre aquele que é encontrado no local do crime com a arma e ensanguentado é seu autor. Mas é um indício que, juntamente com outros indícios sempre no mesmo sentido, pode demonstrar a ocorrência do fato (homicídio).

Indução é um processo mais complexo, pois emprega vários processos dedutivos para se chegar à conclusão sobre algo. Parte-se do particular até se chegar ao geral. É um processo oposto ao dedutivo.

A dedução apenas não é suficiente para demonstrar a verdade dos fatos, porque precária e sujeita a sofismas.

Por isso, no processo indutivo são empregadas várias deduções até se chegar a uma conclusão.

Cada indício é uma probabilidade. Quanto mais indícios fortes e convergentes maior será a probabilidade de o fato a ser demonstrado ter ocorrido. Por isso, a prova indiciária é uma soma de probabilidades.

Para que possam ser válidos e ensejar a demonstração do fato como prova plena, os indícios devem ser:

a) graves (fortes) a ponto de resistirem a um contraindício;
b) precisos para não darem margem a outras interpretações;
c) concordantes.

Também é essencial para sua aceitação que os indícios sejam demonstrados por meio de prova direta (testemunhal, pericial, documental etc.).

A avaliação dos requisitos de validade deve ser global, ou seja, analisada a partir da somatória dos indícios e não de cada um isoladamente. Entendemos dessa forma, pois um indício isoladamente pode ser um nada jurídico, mas interpretado com outros pode tomar outro significado.

Não se deve confundir indício com presunção.

A presunção não parte do processo dedutivo/indutivo, mas de máximas de experiência. Não há análise de fatos secundários, mas apenas conclusão de acordo com o que geralmente acontece em casos análogos.

Já na prova indiciária não se presume nada. Chega-se a uma conclusão lógica por meio do somatório de outros fatos próximos ou remotos. O indício é a premissa menor do silogismo. A ele se adicionam regras científicas e máximas de experiência (extraída de casos semelhantes) e, com isso, permite-se chegar a uma conclusão sobre algo.

O objetivo da prova indiciária não é alcançar a verdade absoluta dos fatos, que é impossível de ser obtida. Chega-se à verdade processual de modo a reduzir-se ao máximo a margem de erro.

Não sustento que apenas prova direta autorize uma condenação. A prova indiciária é admitida e pode ser suficiente quando os fatos demonstrados e as inferências extraídas formam um conjunto coerente, convergente e resistente a explicações alternativas razoáveis.

O problema surge quando a inferência ultrapassa o que os elementos efetivamente permitem concluir.

Ser presidente da República, exercer liderança política, relacionar-se com pessoas investigadas ou manifestar inconformismo com o resultado eleitoral não demonstra, automaticamente, adesão a um plano violento.

Da mesma forma, a posição hierárquica não permite presumir conhecimento de tudo o que subordinados, auxiliares ou aliados fizeram. A responsabilidade penal é pessoal e não decorre do cargo.

A acusação e o voto condenatório sustentaram a existência de um conjunto de elementos, incluindo reuniões, documentos, mensagens e propostas dirigidas a comandantes militares. A tese revisional precisa enfrentar esses elementos, e não apenas afirmar abstratamente que inexistiam provas.

O exame técnico exige verificar o que cada elemento demonstra: uma manifestação política, a discussão de uma medida, um planejamento ilícito ou o início de sua execução? Demonstra comportamento de Bolsonaro ou de terceiro? Revela adesão consciente à violência ou apenas proximidade com quem a cogitou?

As circunstâncias favoráveis igualmente devem integrar a análise. Os comportamentos relacionados à transição de governo e as manifestações contrárias a excessos, destacados nos meus artigos, precisam ser confrontados com a hipótese acusatória. Não asseguram inocência isoladamente, mas não podem ser omitidos quando repercutem na compreensão do dolo e da continuidade do suposto plano.

Com efeito, muito embora a prova indiciária possa levar a uma condenação, um contraindício, do mesmo modo, pode fazer com que o castelo de cartas montado por indícios desmorone, levando necessariamente à insuficiência probatória ou, até mesmo, a demonstração inequívoca do não cometimento ou da não participação na prática delitiva.

A ausência de vinculação demonstrada com o 8 de janeiro

A conexão entre comportamentos anteriores e os atos de 8 de janeiro constitui uma das questões centrais.

É necessário separar duas proposições: a eventual existência de crimes autonomamente executados antes daquela data e a participação de Bolsonaro nas invasões e depredações.

A ausência de vínculo com o 8 de janeiro não excluiria um crime anterior se todos os seus elementos já estivessem comprovados. Entretanto, os acontecimentos daquele dia não podem ser utilizados para suprir a falta de execução das condutas precedentes sem demonstração da contribuição do acusado.

Para responsabilizar alguém que não executou pessoalmente os danos ao patrimônio público, isto é, não se encontrava no local ou executou as condutas delitivas, é preciso comprovar determinação, instigação, auxílio ou outra contribuição juridicamente relevante, acompanhada do necessário vínculo subjetivo.

Não basta afirmar que discursos anteriores criaram um ambiente político favorável aos acontecimentos. Essa explicação pode ter interesse histórico ou sociológico, mas não substitui a prova da participação penal.

Também não considero adequado afirmar que uma multidão não pode ser instigada por inexistir liderança presencial ou porque parte de sua atuação foi espontânea. A influência sobre pessoas indeterminadas é possível. O que se exige é a demonstração concreta de que ocorreu a influência, de seu conteúdo e de sua relação com os crimes praticados.

Por outro lado, se a decisão foi no sentido de que a turba surgiu de repente e sem liderança, não há como imputar ato anterior de induzimento, instigação ou qualquer outra forma de participação no delito por incoerência lógica.

O caráter multitudinário não autoriza responsabilidade coletiva. Mesmo no concurso de pessoas, devem ser demonstradas a adesão consciente e a contribuição de cada acusado. A atuação conjunta pode explicar por que nem todos praticaram pessoalmente cada ato material; não permite, porém, dispensar a prova de que integraram a atuação comum. Ou seja, que houve o vínculo psicológico entre os participantes para a produção do resultado.

Ademais, a conduta de cada participante deve ser individualizada. Não sendo possível, deve ser demonstrado o vínculo psicológico com os demais executores para a eclosão do resultado àqueles imputado. Não é possível imputar a todos o mesmo delito simplesmente por estarem no local. Decerto, muitos só se encontravam no local e nada fizeram ou quiseram, apenas se manifestaram contrários a uma ou outra situação, como o resultado do pleito eleitoral, que consideraram fraudado, o que, por si só, não é ato criminoso. Ou podem apenas ter pretendido depredar o patrimônio público, nada mais do que isso. Assim, sem a correta individualização da conduta, não pode haver sentença penal condenatória. Não é possível a condenação genérica de todos os que estavam no interior dos prédios públicos ou nas imediações pelo mesmo fato por não se poder individualizar o que cada um fez e a sua intenção.

Quanto aos danos patrimoniais, a imputação precisa observar os artigos 13 e 29 do Código Penal. Isto é, que a conduta de cada um produziu o resultado almejado ou, ainda, que embora não tenham praticado ato de execução, concorreram de qualquer forma para a sua prática.

No que concerne aos crimes de atentado, a análise se concentra na contribuição para sua execução típica. Em ambos os casos, liderança política e responsabilidade penal não são conceitos equivalentes.

Por isso, a formulação mais precisa da tese não é exigir que os comportamentos anteriores sejam a única causa direta dos acontecimentos. A participação pode ser indireta, por instigação ou auxílio, desde que comprovada sua relevância e o vínculo subjetivo. A condenação não pode substituir essa demonstração pela afirmação de que a posição política do acusado favoreceu genericamente um ambiente de insatisfação. O direito penal não admite responsabilização objetiva. Há necessidade de demonstração, para os crimes em comento, da vontade livre e consciente de realizar os elementos definidores do tipo penal ou de ter voluntariamente concorrido de qualquer modo para a prática criminosa. É exigida, assim, a comprovação da conduta dolosa, uma vez que não existe a figura culposa para os crimes imputados.

A inexistência de dever automático de impedir os acontecimentos

Também não se pode converter a ausência de uma manifestação pública ou a falta de atuação política em responsabilidade por omissão.

O artigo 13, § 2º, do Código Penal exige que o omitente devesse e pudesse agir para evitar o resultado. A posição de garantidor pode decorrer de obrigação legal, assunção de responsabilidade ou comportamento anterior que tenha criado o risco.

Bolsonaro já não exercia a Presidência no dia 8 de janeiro. Não possuía, por essa antiga condição, um dever funcional permanente de comandar os órgãos de segurança ou impedir os acontecimentos.

Isso não exclui, em tese, a investigação de eventual criação anterior de risco juridicamente relevante. Porém, essa hipótese exige prova própria. Influência política, expectativa social de pronunciamento e dever moral não substituem a posição de garantidor exigida pela lei.

Sem o dever jurídico de agir, a possibilidade concreta de impedir o resultado e o elemento subjetivo necessário, a imputação omissiva é indevida.

Cogitação, preparação e início da execução

A diferença entre planejamento e execução é decisiva para os crimes dos artigos 359-L e 359-M do Código Penal.

O verbo “tentar” não autoriza punir a cogitação ou a preparação de ruptura institucional. Mesmo nos crimes de atentado, é necessário identificar a conduta que ingressou na execução do comportamento incriminado.

Não se pune, portanto, o ajuste, a instigação, o induzimento e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, se não houver o início da execução do crime pelo autor (art. 31 do CP); do mesmo modo que, para a ocorrência da tentativa, é exigido o início da execução do delito (art. 14, II, do CP).

A exceção é quando a lei expressamente punir os atos preparatórios, como ocorre com os crimes de associação e organização criminosa (art. 288 do CP e art. 2º da Lei 12.850/2013). No entanto, mesmo para estes delitos, há dois requisitos essenciais: a estabilidade e a permanência do grupo, isto é, que a reunião não seja para a prática de crimes momentâneos e determinados, mas para número indeterminado de delitos, e que os integrantes sejam os mesmos ou ao menos a maioria deles.

Meros pensamentos não são puníveis no âmbito penal nem aqui e nem em qualquer país democrático do mundo. Em nosso direito penal, constitui a primeira fase do “iter criminis” (caminho do crime), que são quatro: cogitação, preparação, execução e consumação.

Do mesmo modo, meras bravatas em ambiente privado, como “o fulano de tal merece um tiro na cabeça”; “só matando mesmo” e outras conversas idiotas análogas em que as pessoas nunca executariam o ato e falam simplesmente por falar, muitas vezes por desabafo, raiva, embriaguez ou para demonstrar total descontamento com algo ou alguém, são indiferentes penais por não haver sequer cogitação ou atos preparatórios, mas meros pensamentos desprovidos de qualquer lesão a bem jurídico.

Destarte, mesmo que alguém planeje a prática de um crime específico e pratique atos preparatórios, com ou sem parceiros, só haverá a punição se houver o início da execução dos elementos definidores do tipo penal. Assim, no crime de roubo, v.g., mesmo que os assaltantes planejem a execução do crime, adquiram equipamentos e se desloquem ao destino, se não ocorrer o início dos atos executórios do delito, com o ingresso na agência e ao menos o anúncio do assalto, com o emprego de grave ameaça ou violência contra pessoa, a conduta terá ficado nos atos preparatórios e não haverá crime.

E não é diferente nos crimes de golpe de Estado e abolição violenta do Estado Democrático. O simples pensar ou planejar o cometimento desses delitos sem o início de sua execução, que configura a tentativa exigida pelos tipos penais, é fato atípico penalmente.

E quando se inicia a execução de um delito?

Há diversas correntes e a que prepondera é a que adota o critério objetivo ou formal. Para esse critério, somente haverá o princípio da execução do crime quando houver o início de uma conduta descrita no verbo do tipo penal. É um critério que parte de um enfoque objetivo ligado ao tipo, ou seja, o sujeito realiza parte do tipo penal para que possa haver o início da execução do delito. Esse critério é o adotado pelo nosso Código Penal, uma vez que somente poderá ocorrer tentativa quando houver atos idôneos que principiem a consumação de um delito previsto em nosso ordenamento jurídico. Assim, v.g., para haver o início da execução do crime de furto, o sujeito deverá começar a subtrair o bem.

Contudo, nada obstante esse critério tenha sido o adotado pelo Código Penal, deve ser complementado. É que em algumas situações há atos que não podem ser desvinculados da prática da conduta típica, embora não haja o início da execução do verbo do tipo. Tomemos por exemplo a situação do indivíduo que ingressa em uma residência para o fim de subtrair bens e é surpreendido pela polícia. Poderá ser-lhe imputada tentativa de furto se ele ainda não iniciou a subtração? Como, no caso, a invasão da residência não pode ser desvinculada do furto, houve o início da execução do crime patrimonial (furto) e ocorreu a tentativa punível.

Observo, aliás, que nos dois delitos contra o Estado Democrático de Direito imputados (golpe de Estado e abolição violenta do Estado Democrático) há duas elementares essenciais, quais sejam, a violência contra a pessoa e a grave ameaça, que, sem uma delas ao menos, sequer existe a possibilidade do início da fase executória destes delitos por não ocorrer a perfeita adequação típica.

O golpe de estado e o governo legitimamente construído

O tipo do artigo 359-M do Código Penal dispõe: “Tentar depor, por meio de violência ou grave ameaça, o governo legitimamente constituído: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, além da pena correspondente à violência”.

Nesta conduta o agente pretende, com o emprego de violência contra a pessoa ou grave ameaça, derrubar o governo legitimamente constituído, que me parece ser o Executivo, aquele que efetivamente governa no regime presidencialista.

Não é exigida a deposição do governo, contentando-se a norma com a mera tentativa. Assim, ao empregar violência ou grave ameaça com o propósito de depor o governo legitimamente constituído, mesmo que isso não ocorra, o crime restará consumado. Como se trata de crime de atentado, punindo-se da mesma forma a consumação e a tentativa, não se faz possível o “conatus” (tentativa).

Destarte, não existe tentativa de tentativa de golpe de Estado. Ou há a tentativa, e o crime se consuma, ou não há, e não haverá este delito.

O verbo depor implica que o presidente já estivesse empossado e ocupando a presidência quando da conduta. Do contrário, não há deposição. Só se depõe quem já ocupa o cargo, isto é, está empossado.

Do mesmo modo, a norma também fala governo constituído. Não diz governo eleito ou diplomado. Constituído é aquele que já está em funcionamento. Ou seja, só se depõe quem ocupa o cargo de presidente com o governo em funcionamento (constituído).

Lembro que qualquer norma penal incriminadora deve ser interpretada restritivamente e não pode haver analogia contra o réu.

Também é elemento do tipo que tenha sido empregada para a deposição do governo a violência, que é a física contra a pessoa, ou ameaça, que deve ser grave.

Ao que consta, não houve nem violência à pessoa e nem grave ameaça, que são elementos objetivos do tipo sem os quais não haverá este delito.

Além do mais, o modo de execução do delito deve ter o potencial de levar à deposição do governo. Do contrário, se os meios empregados eram absolutamente ineficazes para a finalidade pretendida, haverá crime impossível (art. 17 do CP).

Por fim, como já afirmando, o verbo “tentar” implica o início dos atos executórios, não sendo puníveis as fases da cogitação e nem da preparação deste delito (art. 31 do CP). Se não houve o início dos atos de execução do golpe de Estado, não haverá este delito. Assim, o mero pensar (idealização) e os atos de planejamento não são puníveis no nosso direito, exceção feita se caracterizar crime em que se sanciona os atos preparatórios, como o delito de associação criminosa (art. 288 do CP).

A tese que defendo parte da precisão desses elementos. Impedir a posse de um governo eleito e depor um governo em funcionamento são situações distintas. Antes da posse de Lula, é necessário explicar como condutas voltadas a impedir sua investidura poderiam constituir tentativa de deposição de seu governo.

A interpretação contrária sustenta uma proteção mais ampla da transição democrática e da autoridade legitimada pela eleição. Reconheço a relevância constitucional dessa proteção. Entretanto, a relevância do bem jurídico não permite substituir os elementos escolhidos pelo legislador.

O chamado autogolpe também exige cuidado. Sua denominação política não demonstra, nem afasta, a tipicidade. O argumento defensivo é que a intenção de permanecer no poder não equivale necessariamente à conduta de depor governo legitimamente constituído descrita no artigo 359-M do Código Penal. Não há definição típica para o autogolpe, lembrando que no direito penal não é possível a analogia contra o réu, devendo ser empregado o princípio da reserva legal de forma estrita.

Isso não significa impunidade geral de atos praticados para perpetuação ilegítima no poder. Eles podem configurar outros crimes, inclusive o artigo 359-L do Código Penal, desde que presentes suas elementares.

Minha objeção é à ampliação de um tipo penal para alcançar comportamentos que não correspondam ao seu conteúdo legal.

O artigo 142 da Constituição não confere às Forças Armadas função de poder moderador nem autorização para intervir contra outro Poder. Essa limitação não permite, em sentido inverso, concluir que qualquer discussão juridicamente equivocada sobre suas atribuições já represente execução dos artigos 359-L ou 359-M do Código Penal. É necessário demonstrar a conduta típica, a violência ou grave ameaça e a finalidade correspondente.

A abolição violenta e o exercício dos poderes constitucionais

O tipo do artigo 359-M do Código Penal dispõe: “Tentar depor, por meio de violência ou grave ameaça, o governo legitimamente constituído: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, além da pena correspondente à violência”.

O verbo deste tipo penal é “tentar”, isto é, realizar a conduta para que advenha a abolição do Estado Democrático de Direito, mesmo que não o consiga. A norma não exige que isso ocorra, mas que a ação seja voltada para esta finalidade.

A ação deve ter por propósito abolir o Estado Democrático de Direito, o que se dá mediante o impedimento ou a restrição do exercício dos poderes constitucionais, quais sejam, o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, com o emprego de violência ou grave ameaça, que são os modos de execução do delito.

Note-se, assim, que a conduta praticada deve ao menos ter o potencial de produzir o resultado pretendido, embora possa não ocorrer, uma vez que o verbo do tipo é “tentar abolir”. Com isso, malgrado não ocorra a abolição do Estado Democrático de Direito, o que dar-se-ia, em regra, com golpe de Estado ou revolução e a imposição de um regime totalitário, é exigido pela norma que um dos Poderes da República seja impedido ou ao menos tenha restringido o regular exercício de suas atribuições ou jurisdição.

Muito embora o ato seja odioso e, acaso consumado, deveria ser severamente punido, saliento que com o sequestro de um Ministro do STF nem se restringe e nem se impede o exercício do Poder Judiciário, não havendo a perfeita adequação desta conduta à norma penal em comento.

E nem Lula e nem Alckmin haviam sido empossados. Assim, seus assassinatos não poderiam levar ao impedimento ou a restrição do exercício dos poderes constitucionais, já que não exerciam nenhum deles. O mero pensar em ato desse tipo é repugnante, mas o direito penal não pune pensamentos e nem o planejamento sem o início da execução do delito. Assim, v.g, se a esposa encomenda a morte do marido, paga o pistoleiro, que apenas embolsa o dinheiro e nada faz, não há como punir a mandante por não ter sido iniciada a execução do homicídio. É o que deixa claro o artigo 31 do Código Penal, ao dispor que: “O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.

Além do mais, para a adequação típica, deve ter havido violência à pessoa ou grave ameaça e que a conduta tivesse o potencial de colocar em risco o Estado Democrático de Direito, sendo essa a intenção do agente. E, pelo menos não se noticiou o contrário, não houve nem uma e nem outra conduta deste tipo (violência ou grave ameaça), que são os modos de execução deste delito.

Vou repetir para que fique bem claro. Só com o início da execução do delito é que podemos falar em tentativa. Não se pune nem a cogitação e nem a preparação do crime, exceção feita aos casos expressamente previstos em lei, como a associação criminosa (art. 288 do CPP). Assim, o mero pensar ou planejar o ato não é conduta que encontra adequação típica no tipo penal em comento e nem em outro qualquer que exija o início da execução do crime, como o suposto sequestro e homicídio de um ministro do STF que teria sido planejado.

Lembro, igualmente, que se os meios empregados não poderiam de forma nenhuma alcançar o resultado pretendido, não ocorrerá o crime de abolição violenta do estado democrático por se tratar de crime impossível (art. 17 do CP).

Defendo que a expressão “impedindo ou restringindo” possui conteúdo próprio e não pode ser eliminada da interpretação. Na leitura que sustento, não se exige que a democracia tenha sido efetivamente abolida, mas deve ser demonstrada a interferência típica no exercício dos poderes.

A posição contrária interpreta esse trecho como descrição do modo ou da direção da tentativa, sem exigir restrição efetivamente produzida. A revisão precisa enfrentar essa divergência, demonstrando por que a condenação teria ultrapassado a redação legal.

Mesmo sob a interpretação mais ampla, permanece indispensável a prova de um comportamento executório violento ou gravemente ameaçador, dotado de aptidão para atingir o funcionamento constitucional.

Uma ameaça contra magistrado pode configurar crime grave. Não constitui automaticamente tentativa de abolição do Estado Democrático de Direito. Para tanto, devem ser examinados sua finalidade, alcance e capacidade de interferir institucionalmente.

Da mesma forma, violência contra bens não se confunde automaticamente com a violência pessoal que considero pressuposta nesses tipos. A destruição de bens pode, contudo, integrar uma grave ameaça institucional. Essa possibilidade exige análise concreta e não permite equiparar toda depredação a atentado contra a democracia.

A idoneidade e a desistência voluntária

Malgrado iniciada a execução de um delito, a lei ainda dá uma oportunidade para que o agente se arrependa e desista de consumá-lo. Falo da desistência voluntária, instituto previsto no artigo 15 do Código Penal. Cuida-se de causa de exclusão da adequação típica, uma vez que a interrupção voluntária dos atos desfigura a tipicidade da tentativa em relação ao intuito inicialmente concebido. Assim, o agente será responsabilizado apenas pelos atos já praticados.

Dar-se-á a desistência voluntária quando o agente, já tendo iniciado a execução do delito, desiste por sua própria vontade de continuar com a mesma e consumar o delito. Para que haja esse instituto, é preciso que os atos executórios sejam iniciados e o agente voluntariamente os interrompa.

Não se faz necessário que a desistência seja espontânea, basta que seja voluntária. Desistência espontânea é aquela que a ideia de desistir parte do próprio agente; voluntária é a desistência sem coação física ou moral, mesmo que a ideia de desistir parta de outra pessoa ou mesmo de pedido da própria vítima.

No caso de desistir voluntariamente de consumar o delito e nada tiver ocorrido, isto é, ausente qualquer resultado naturalístico ou jurídico, não responderá por nenhum delito por falta de previsão legal.

Claro que se o agente desistiu de continuar a execução por circunstâncias alheias à sua vontade, como a chegada da polícia ou por ter sido visto por uma testemunha, cuida-se de crime tentado, anotando que há crimes que não admitem a tentativa, como os unissubsistentes (que se consumam com apenas um ato) e os crimes de atentado (a tentativa já leva à consumação do crime).

Portanto, a diferença entre a desistência voluntária e a tentativa pode ser resumida nos seguintes termos: na desistência voluntária o agente pode continuar com o crime, mas não quer; na tentativa, ele quer continuar com o crime, mas não pode.

Não obstante se trate de crime de atentado, que se consuma com a mera tentativa, não se exigindo a consumação material (resultado naturalístico), mas apenas a formal, que se dá com o início dos atos executórios do delito, a lei penal expressamente possibilita que o sujeito desista de alcançar o resultado concreto no mundo exterior, incentivando-o a desistir antes que algo de mais grave ocorra. Por isso, plenamente possível a desistência voluntária nos crimes de atentado.

Por fim, ocorrerá a consumação quando o fato em concreto praticado pelo agente se adequar perfeitamente a uma norma penal incriminadora (art. 14, I, do CP). É a última fase do processo delitivo. O agente imaginou o crime; preparou-o; executou-o e houve a consumação.

Com efeito, mesmo que o sujeito, comente e até mesmo planeje um golpe de Estado ou a abolição do estado democrático, v.g.,  se a conduta ficar apenas nos atos preparatórios, não havendo o início de sua execução, e só a cogitação e a preparação, não haverá este delito e nem outro qualquer, exceto se os atos preparatórios forem crime por si mesmos, como quando se adquire armas ou explosivos de forma ilegal, ou quando se constituiu uma organização ou associação criminosa, que exigem, além de outros elementos específicos, que a reunião seja para a prática de indeterminado número de crimes e que seus integrantes sejam os mesmos ou ao menos a maioria deles (estabilidade e permanência).

Lembro, igualmente, que se os meios empregados não poderiam de forma nenhuma alcançar o resultado pretendido, não ocorrerá o crime golpe de Estado nem de abolição violenta do Estado Democrático por se tratar de crime impossível (art. 17 do CP).

É importante ressaltar que, para a condenação, não bastam suposições, ilações, presunções e provas vagas, cheias de dúvidas fundadas, que são aquelas que não foram dissipadas, mesmo após o emprego de todos os métodos analíticos para sua intepretação. Exige-se prova além de qualquer dúvida razoável e que a conduta de cada acusado, que deve estar devidamente individualizada e provada, tenha relação causal com os atos de 8 de janeiro, isto é, foi necessária para a eclosão deles.

A ausência de relação casual com os atos de 8 de janeiro

Outro ponto que merece especial atenção na revisão criminal é a relação entre as condutas atribuídas a Bolsonaro e os atos de 8 de janeiro.

Nos termos do artigo 13 do Código Penal, o resultado somente pode ser imputado a quem lhe deu causa, considerando-se causa a ação ou omissão sem a qual ele não teria ocorrido. Nos crimes materiais, portanto, é indispensável a demonstração do nexo causal entre a conduta atribuída ao agente e o resultado que se pretende imputar-lhe.

A maioria da Primeira Turma entendeu que os acontecimentos anteriores integraram uma sequência de atos que culminou nos crimes praticados em 8 de janeiro. Entre os fatos considerados estavam pronunciamentos de Bolsonaro sobre o sistema eleitoral, a reunião ministerial de 5 de julho de 2022, a reunião com embaixadores de 18 de julho daquele ano e outros acontecimentos posteriores às eleições.

Entretanto, uma sucessão cronológica de acontecimentos não se confunde, necessariamente, com uma relação de causalidade penal.

Para que os crimes praticados em 8 de janeiro possam ser imputados a Bolsonaro, seria necessário demonstrar que suas condutas anteriores — pronunciamentos, reuniões, conversas ou quaisquer outros atos — constituíram contribuição causal juridicamente relevante para a invasão e depredação dos prédios públicos e que estavam abrangidas por seu dolo.

Não basta demonstrar que Bolsonaro questionou o sistema eleitoral, participou de reuniões, discutiu alternativas para contestar o resultado das eleições ou mesmo que tenha praticado outras condutas eventualmente ilícitas. Seria indispensável demonstrar que determinou, induziu, instigou, auxiliou, financiou ou, de alguma outra forma juridicamente relevante, concorreu para os crimes efetivamente praticados em 8 de janeiro.

Esse foi precisamente um dos pontos da divergência do ministro Luiz Fux. Ao votar pela absolvição de Bolsonaro, afirmou não ser possível considerar os crimes praticados em 8 de janeiro decorrência dos discursos e entrevistas proferidos pelo ex-presidente durante seu mandato.

A questão é particularmente importante porque Bolsonaro já não exercia a Presidência da República e se encontrava fora do país naquela data. Evidentemente, sua ausência física não impediria, por si só, eventual responsabilização penal. Seria possível responder pelos delitos se houvesse prova de que os planejou, determinou, instigou, induziu ou auxiliou sua execução. O que se exige é justamente a demonstração concreta desse vínculo.

Em Direito Penal, não é suficiente afirmar que determinados discursos ou reuniões criaram um ambiente político que posteriormente favoreceu a atuação de terceiros. A responsabilidade penal é pessoal. Entre um pronunciamento político realizado meses antes e a decisão autônoma de terceiros de invadir e depredar prédios públicos deve existir um vínculo causal e subjetivo demonstrado pela prova, e não simplesmente inferido da sucessão temporal dos acontecimentos.

Também não se pode confundir identidade de propósitos, afinidade ideológica ou insatisfação comum com o resultado eleitoral com concurso de pessoas. Para este, exige-se contribuição causal relevante e vínculo subjetivo entre os participantes. A conduta de terceiros não pode ser automaticamente atribuída a alguém apenas porque seus discursos anteriores possam ter influenciado o ambiente político em que os fatos posteriormente ocorreram.

Daí a pergunta fundamental: suprimidos hipoteticamente os pronunciamentos, reuniões e conversas atribuídos a Bolsonaro, é possível afirmar, com segurança, que os acontecimentos de 8 de janeiro não teriam ocorrido?

Mais do que isso: existe prova, acima de dúvida razoável, de que aquelas condutas foram praticadas com o propósito de produzir, estimular ou auxiliar precisamente os crimes posteriormente executados por terceiros?

Se essas respostas não puderem ser extraídas da prova produzida no processo, não se estabelece o nexo necessário para imputar a Bolsonaro os crimes praticados naquele dia.

É possível discutir juridicamente cada uma das condutas anteriores que lhe foram atribuídas e verificar, isoladamente, se alguma delas configura ilícito penal. Questão diversa é utilizá-las para responsabilizá-lo pelos atos materiais praticados por centenas de terceiros em 8 de janeiro.

A circunstância de determinados acontecimentos terem ocorrido antes de outros não transforma os primeiros, automaticamente, em causa penal dos segundos. Cronologia não é causalidade. Contexto político não substitui nexo causal.

Por isso, a ausência de demonstração segura de que os pronunciamentos, reuniões e conversas atribuídos a Bolsonaro determinaram, instigaram, induziram ou auxiliaram concretamente os atos de 8 de janeiro constitui questão relevante para a revisão da condenação, especialmente diante do voto divergente que reconheceu a insuficiência dessa vinculação probatória.

Só com sua vinculação aos atos de 8 de janeiro é que haveria possibilidade técnica de condenação, seja planejando, mandando, instigando, induzindo ou os auxiliando indiretamente com seu financiamento, transporte, logística ou facilitação.

Evidente que para essa vinculação e eventual condenação não bastavam ilações, suposições, conjecturas ou presunções, mas provas fortes e convergentes, além de qualquer dúvida razoável, da participação naqueles delitos, com a imprescindível individualização da conduta de todos os envolvidos.

Óbvio que se for demonstrado que Bolsonaro tinha a intenção de que aqueles atos ocorressem e praticasse condutas voltadas à sua eclosão, deveria de fato ser responsabilizado criminalmente.

Não demonstrada, porém, qualquer vinculação de ações praticadas com aqueles atos de 8 de janeiro, todo o restante ficou na cogitação, no planejamento, no querer, no pretender, que são condutas impuníveis no direito penal por não haver o início de execução de qualquer delito, excepcionando apenas os atos preparatórios puníveis, que são aqueles previstos em lei, como os crimes de associação e organização criminosa, que possuem elementares próprias.

Com efeito, por mais que me esforce, não consegui até o presente momento visualizar relação causal entre pronunciamentos, falas e reuniões de Bolsonaro com os atos de 8 de janeiro. E, por esse motivo, cuida-se de forte argumento a ser analisado no julgamento da revisão criminal.

Concurso de crimes

Outra questão que deve ser enfrentada na revisão criminal é o concurso entre os crimes de golpe de Estado e de abolição violenta do Estado Democrático.

A Suprema Corte condenou todos os acusados em concurso material (art. 69 do CP), o que enseja a somatória das penas. Ocorre que, no meu modo de ver, não poderiam ter sido generalizadas as condenações, devendo cada caso ser analisado concretamente, a depender do elemento subjetivo (dolo) de cada condenado.

É importante observar que não há como a pessoa ser condenada ao mesmo tempo pelo crime de golpe de Estado (art. 359-M do CP) e pelo delito de abolição violenta do Estado Democrático (art. 359-L do CP), quando a conduta é única e o desígnio é voltado para apenas uma finalidade, isto é, golpe de Estado ou a abolição do Estado Democrático com o impedimento ou restrição do exercício de um dos poderes da República. Os dois crimes atingem o mesmo bem jurídico (Estado Democrático de Direito) e a mesma vítima (Estado genericamente considerado). No momento em que se tenta ou se dá um golpe de Estado, inexoravelmente se está tentando ou abolindo o Estado Democrático de Direito, uma vez que é atingido o Poder Executivo Federal, mais precisamente a presidência da República. Não se faz possível a ocorrência de um golpe de Estado sem que haja a abolição do Estado Democrático de Direito, posto que um dos poderes constitucionais (o Executivo Federal) estará impedido de funcionar legitimamente. Haveria, no caso, bis in idem (dupla valoração), posto que o agente seria punido duas vezes pelo mesmo fato. No caso, a abolição do Estado Democrático é meio necessário para a deposição indevida do governo legitimamente eleito (golpe de Estado), aplicando-se ao caso o princípio da consunção no conflito aparente de normas.

Por outro lado, é possível que o autor queira apenas abolir o Estado Democrático de Direito, sem que pretenda depor o governo legitimamente eleito, como, v.g, com sua conduta típica, tiver a intenção de fechar o Congresso Nacional ou o Supremo Tribunal Federal. Neste caso, provada a autoria e materialidade delitiva, a condenação deve ser tão somente pelo crime de abolição violenta do Estado Democrático (art. 359-L do CP).

Entretanto, p. ex., caso o sujeito queira fechar o Congresso Nacional ou o Supremo Tribunal Federal e, ao mesmo tempo, pretender depor o governo legitimamente eleito, daí sim haverá dois delitos em concurso formal imperfeito pelo fato de, embora a conduta ser única, existirem desígnios autônomos, aplicando-se a regra prevista no artigo 70, “caput”, segunda parte, do Código Penal.

Com efeito, cada caso deve ser analisado individualmente, de forma a serem revistos os apenamentos de todos os condenados em homenagem ao princípio da individualização das penas.

Subsistindo as duas condenações — golpe de Estado e abolição violenta do Estado Democrático — a partir do momento em que for resolvida a questão da suspensão dos novos dispositivos instituídos pela Lei da Dosimetria (comentada em tópico próprio), será aplicado o concurso formal de delitos (art. 70, primeira parte, do CP), nos termos do art. 359-M-A do mesmo estatuto legal. Assim, o crime mais grave (golpe de Estado) terá a pena aumentada de um sexto até metade. Normalmente, de acordo com jurisprudência sedimentada nos tribunais, o montantedo aumento leva em consideração a quantidade de crimes. Como teriam sido cometidos apenas dois crimes em concurso formal perfeito, o aumento seria de um sexto (mínimo legal).

A organização criminosa e o mero concurso de pessoas

A Lei 12.850, de 02.08.2013, trouxe para o nosso direito a definição de organização criminosa e dispôs sobre sua investigação criminal, infrações penais correlatas e o procedimento para seu julgamento.

Organização criminosa está definida como a associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam de caráter transnacional.

São, portanto, elementos constitutivos de uma organização criminosa:

1) associação de quatro ou mais pessoas;
2) estrutura ordenada;
3) divisão de tarefas, mesmo que informalmente;
4) objetivo de obtenção de vantagem de qualquer natureza;
5) prática de infrações penais com penas máximas superiores a quatro anos ou de caráter transnacional.

O crime de organização criminosa é tipificado no art. 2º da Lei 12.850/2013. Seu tipo fundamental é descrito como:

“Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa: Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas”.

A primeira observação que faço é que para a existência deste grave delito há necessidade de que a reunião de quatro ou mais pessoas seja para a prática de infrações penais graves ou de caráter transnacional, ou seja, que ultrapassem nossas fronteiras. Não se presta para a caracterização deste delito infrações de pequeno ou médio potencial ofensivo, como delitos contra a honra, meras ameaças, induzimento ao crime e outros semelhantes, que dificilmente poderão levar alguém a ser preso.

Não se deve confundir o crime de associação criminosa (art. 288 do CP) com o de organização criminosa.

Enquanto na associação criminosa não se faz necessária a existência de chefia, hierarquia, divisão de tarefas e estrutura ordenada, esses requisitos são inerentes à definição de uma organização criminosa.

Não é elemento do tipo uma atuação meticulosamente organizada, pois a divisão de tarefas pode ser elaborada informalmente. Mas o mínimo de organização deve estar presente para diferenciá-la da associação criminosa.

Como já dito, na organização criminosa é exigido o número mínimo de quatro integrantes e as infrações penais que poderão ou deverão ser praticadas para a obtenção da vantagem perseguida devem ter penas máximas cominadas superiores a quatro anos ou serem de caráter transnacional, que são aquelas cometidas em mais de um país, ou que são cometidas em um só país, mas parte substancial da sua preparação, planejamento, direção e controle tenha lugar em outro país, ou que são cometidas em um só país, mas envolva a participação de grupo criminoso organizado que pratique atividades criminosas em mais de um país, ou, ainda, aquelas praticadas em um só país, mas que produzam efeitos substanciais em outro país.

Para que a organização criminosa obtenha, direta ou indiretamente, a vantagem de qualquer natureza para a qual foi criada, poderá ou terá de cometer infrações penais de qualquer ordem, como extorsão, corrupção, fraudes, todas graves.

Note-se que a norma tem como elemento infrações penais, que é genérico e engloba crime e contravenção penal, mas que deve ter pena máxima cominada superior a quatro anos.

Do mesmo modo que ocorre com a associação criminosa, a organização criminosa exige permanência e é crime autônomo em relação às infrações penais praticadas, não se exigindo, aliás, que elas sejam efetivamente cometidas por se tratar de delito formal.

Tal requisito é de suma importância. Não basta, assim, que pessoas se unam para cometer uma, duas, três ou mais infrações penais previamente estabelecidas para depois de afastarem. A união do grupo deve ser para o cometimento de indeterminado número de infrações penais de forma estável (com os mesmos integrantes ou grande parte deles) e permanente, que não significa perpetuidade, mas período não combinado para sua existência.

Com efeito, enquanto a associação criminosa tem o propósito de especificamente praticar delitos, sendo reunida para esse fim, a organização criminosa é organizada e estruturada com o objetivo de obter, diretamente ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante o cometimento de infrações penais. A vantagem a ser perseguida pode ser em negócio ou atividade lícita ou ilícita, e, para tanto, a organização criminosa deve estar disposta a cometer infrações penais de qualquer ordem. Porém, para que ocorra a adequação típica, essas infrações que poderão, ou não, ser cometidas, deverão ter pena máxima cominada superior a quatro anos ou serem de caráter transnacional.

Dessa forma, a organização criminosa poderá ser criada para, dentre outras finalidades, obter vantagens em licitações e contratos administrativos, exploração de jogos de azar e prostituição, tráfico de drogas e de armas.

Ocorrendo a prática de infrações penais pela organização criminosa, haverá concurso material e as penas serão somadas (art. 69 do CP).

A consumação ocorre com a promoção, constituição, financiamento ou participação na organização criminosa sem a necessidade de qualquer resultado (crime formal). Isto é, as pessoas podem se reunir com esse propósito e sequer cometerem crime, punindo a norma atos preparatórios, sendo exceção à regra de que somente se pune penalmente se houver o início da execução de um delito.

Não é possível a tentativa por se tratar de infração permanente e estarem sendo punidos atos preparatórios.

Portanto, havendo contato entre os integrantes do grupo e a mera tratativa para sua organização e estruturação, mesmo que nenhum crime autônomo seja cometido, o delito já estará consumado, pois a norma pune atos preparatórios. Só que não basta a tratativa para o cometimento de um ou mais crimes. O tipo penal exige que a união do grupo seja para a prática de indeterminado número de delitos, exigindo a permanência do grupo criminoso.

A acusação precisa demonstrar a estrutura, sua duração, a divisão de funções e a integração consciente de cada pessoa. Relações funcionais dentro do governo não se convertem automaticamente em divisão de tarefas criminosas.

Também é necessário examinar a alegada vantagem. A expressão legal não se limita ao ganho econômico, mas sua amplitude não dispensa a identificação do objetivo criminoso e da adesão de cada integrante.

Se o que se comprovou foi apenas convergência ocasional para determinados atos, não estão demonstrados todos os requisitos da organização criminosa. Poderá haver concurso de agentes, nos termos do art. 29 do Código Penal.

A inexistência de execução dos crimes finais não exclui automaticamente esse delito associativo, que possui autonomia. Em contrapartida, a condenação pelos crimes finais também não comprova, por si, a organização crimimosa. Cada imputação exige demonstração própria.

A imputação de organização armada também reclama demonstração do fundamento da incidência do artigo 2º, § 2º, da Lei nº 12.850/2013. A condição militar de integrantes não permite, isoladamente, presumir emprego de arma de fogo na atuação da organização. O emprego de armas de fogo, estrutura associativa e fatos imputados deve ser explicitado, sem confundir armamento funcional regular com sua utilização criminosa.

Sem a apreensão da arma de fogo e, inclusive, a realização de perícia para constatar seu normal funcionamento, sequer há demonstração da materialidade. Presumir que pelo fato de ser militar portava armamento já é complicado por contrariar a doutrina e a jurisprudência, que não aceitam isso tipo de presunção, que não possui nenhum amparo normativo. Pior, ainda, é presumir que essa arma de fogo foi empregada para a prática criminosa sem nenhuma prova concreta nesse sentido, mas mero “achismo”.

Bom é ressaltar que arma para efeito do crime de organização criminosa é a de fogo, diferentemente do delito de associação criminosa, que pode ser qualquer espécie de arma por expressa disposição legal

As nulidades e a demonstração do prejuízo

A revisão deve individualizar os vícios e seus efeitos.

No caso de prova ilícita sua imprestabilidade decorre de comando legal. E as dela derivadas são contaminadas e, do mesmo modo, tornam-se ilícitas, devendo todas serem desentranhadas dos autos.

No caso de nulidade há forte posição no sentido de que a absoluta sequer necessita da demonstração de prejuízo. Por outro lado, há, do mesmo modo, forte posicionamento de que qualquer nulidade processual demanda a demonstração concreta do prejuízo, que não pode ser presumido.

Em matéria de imparcialidade, o prejuízo pode estar na própria submissão do acusado a julgamento por quem deveria estar afastado. No cerceamento de defesa, pode decorrer da perda de oportunidade efetiva de conhecer e contraditar elementos decisivos.

O reconhecimento de cada vício produz consequências próprias: exclusão de prova, renovação de atos, remessa ao órgão competente ou anulação do julgamento. É preciso evitar tanto a nulificação indiscriminada de todo o processo quanto a preservação genérica de atos dependentes de um vício reconhecido.

A absolvição, a anulação e a revisão subsidiária da pena

Considero que o pedido principal deve ser a desconstituição da condenação e a absolvição pelas imputações cujos elementos típicos ou cuja participação de Bolsonaro não tenham sido suficientemente demonstrados. O artigo 626 do CPP permite ao tribunal absolver, modificar a pena ou a classificação da infração e anular o processo, vedado o agravamento da sanção na revisão.

Atipicidade, ausência de prova de participação e insuficiência probatória possuem fundamentos diferentes, relacionados às hipóteses do artigo 386 do CPP. A conclusão deve ser individualizada por crime. Não é tecnicamente adequado reunir todas as objeções sob uma única expressão de nulidade.

Quando o vício processual impedir julgamento válido do mérito, será necessário anular os atos afetados, delimitar os que deles dependem e definir o órgão competente para a renovação, se cabível. A absolvição decorrente da insuficiência da prova remanescente não deve ser substituída por anulação destinada apenas a permitir que a acusação supra deficiência probatória de uma condenação definitiva.

Subsidiariamente, a revisão deve examinar a classificação, o concurso de crimes e a dosimetria. A mesma circunstância não pode ser reiteradamente utilizada para elevar a pena-base, reconhecer agravante e aplicar majorante sem fundamento autônomo. Também é necessário justificar o patamar de cada aumento e sua relação com a conduta do condenado.

O pedido subsidiário de redução da pena não representa reconhecimento de culpa. É admissível sustentar a absolvição e, caso rejeitada, exigir que a sanção obedeça à lei, à proporcionalidade e à individualização.

A Lei da Dosimetria e o concurso de crimes

Os artigos que escrevi sobre a aprovação do projeto e a derrubada do veto precisam ser lidos à luz da norma efetivamente promulgada. A Lei nº 15.402, de 8 de maio de 2026, alterou o Código Penal e a Lei de Execução Penal. Não se trata mais de um projeto aguardando sanção ou rejeição do veto.

O artigo 359-M-A determina a aplicação do concurso formal próprio aos delitos do Capítulo II do Título XII (golpe de Estado e abolição violenta do Estado Democrático) quando inseridos no mesmo contexto, mesmo diante de desígnio autônomo. Afasta, nessa hipótese, a soma das penas prevista no artigo 69 e na segunda parte do artigo 70 do Código Penal.

Essa disposição possui alcance próprio. Não exige, em seu texto, atuação em multidão nem exclui quem exerceu liderança. Portanto, a condição de suposto líder, se mantida a condenação, não afasta a possibilidade de aplicação da regra a Bolsonaro. É preciso demonstrar que os delitos se inserem no mesmo contexto.

Pela primeira parte do artigo 70 do Código Penal, aplica-se a pena mais grave, ou uma delas se iguais, com aumento de um sexto até metade. A fração não fica à livre escolha do julgador: exige fundamentação, considerada a quantidade de infrações e os critérios pertinentes. Para dois delitos, a orientação usual adota o aumento de um sexto.

O parágrafo único do artigo 70 também impede que a pena resultante supere aquela que seria cabível pela soma material. A comparação deve ser feita com as penas concretamente estabelecidas. Não é possível anunciar o resultado numérico para Bolsonaro sem reconstruir a dosimetria de cada delito e as demais parcelas da condenação.

Essa regra não elimina automaticamente as penas de organização criminosa, dano ou deterioração de patrimônio tombado, que não integram aquele capítulo. Sua cumulação depende da subsistência das imputações e das regras aplicáveis a cada uma. A lei tampouco declarou que os artigos 359-L e 359-M do Código Penal descrevem um único crime ou que sempre haverá consunção.

Antes da lei nova, a defesa já podia sustentar conflito aparente de normas e vedação de dupla punição pelo mesmo fato, conforme a identidade da conduta e o alcance das ofensas. A regra superveniente oferece fundamento adicional para afastar a soma material nas hipóteses que disciplina, sem resolver automaticamente todas as controvérsias de tipicidade.

A redução em contexto de multidão

Não é novidade que, em diversas manifestações populares — não apenas no Brasil, mas em várias partes do mundo —, tal fenômeno ocorra com relativa frequência, sendo comumente denominado de “efeito manada”. Os “black blocs” constituem exemplos práticos do que pode suceder quando agentes hostis se infiltram em manifestações originariamente pacíficas, as quais, não raras vezes, acabam por descambar para a violência, seja contra o patrimônio, seja contra pessoas.

O assunto é tão antigo e conhecido que o Código Penal traz referida circunstância como atenuante genérica quando da prática de crime, notadamente de depredações e linchamentos. Dispõe o artigo 65, inciso III, alínea “e”, do Código Penal, que a pena será sempre atenuada quando “cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou”.

A psicologia explica a influência da multidão em tumulto sobre o ânimo do agente. Nem sempre é fácil aos componentes de uma multidão permanecerem à margem de atos ilícitos eventualmente praticados pela turba enfurecida ou perturbada, o que justifica a atenuação da pena, desde que o agente não seja o provocador do tumulto.

São várias teorias na psicologia que explicam esse evento, tão comum, aliás.

Nos atos ocorridos na Praça dos Três Poderes, em Brasília, há inúmeras filmagens amplamente disponíveis na rede mundial de computadores que evidenciam a presença de indivíduos aparentemente ali posicionados com o propósito específico de promover atos de depredação. Tais pessoas, ao que tudo indica, não integravam o grupo majoritário dos manifestantes, o qual tinha como objetivo principal exercer o direito de manifestação e pleitear a observância de regras e princípios constitucionais que, segundo sua percepção, estariam sendo desrespeitados.

Diante da grande aglomeração de pessoas, uma simples faísca — um estopim — seria suficiente para relaxar os freios inibitórios de indivíduos mais exaltados, que passariam a agir de forma semelhante à dos vândalos, aderindo àquelas condutas que, muito provavelmente, jamais praticariam se estivessem sozinhos.

É evidente que o crime multitudinário — aquele cometido sob a influência de multidão em tumulto — não constitui causa excludente de tipicidade ou de antijuridicidade. O fato permanece típico e ilícito, devendo seus autores ser responsabilizados. Todavia, o reconhecimento dessa circunstância implicará redução significativa das penas aplicadas à maioria dos condenados como executores dos Atos de 8 de janeiro.

Na história ocorreram inúmeros acontecimentos deflagrados por apenas uma ou algumas pessoas estrategicamente instaladas para serem o estopim e levarem a depredações e outros atos criminosos com o claro e evidente escopo de desacreditar movimentos pacíficos e ordeiros.

O fato é que há centenas de pessoas condenadas pelos Atos de 8 de janeiro a penas, a meu ver, absolutamente desproporcionais, superiores a muitas condenações por homicídios, assaltos, tráfico de drogas, extorsões mediante sequestro, dentre outros crimes de suma gravidade. Inclusive, muitas delas, sem ter sequer participado da depredação, mas simplesmente por estarem no local e, ainda, sem terem a conduta individualizada, entrando no mesmo balaio daqueles que, de fato, danificaram bens públicos, como já destaquei em diversos artigos disponíveis na Rede.

O artigo 359-M-B do Código Penal estabelece redução de um terço a dois terços para os crimes daquele capítulo praticados em contexto de multidão, desde que o agente não tenha financiado a atuação nem exercido papel de liderança. Cuida-se de causa de diminuição, aplicada na terceira fase da dosimetria.

Seu texto não reproduz integralmente a atenuante do artigo 65, inciso III, alínea “e”, que exige influência de multidão em tumulto não provocado pelo agente. Não é correto transferir automaticamente os requisitos de uma disposição para a outra ou presumir que todos os presentes possuem direito à redução máxima.

A causa de diminuição pode permitir redução abaixo do mínimo legal, ao contrário do tratamento jurisprudencial ordinário das atenuantes na segunda fase. O reconhecimento da hipótese e a escolha da fração dependem de fundamentação individualizada. Não é possível cumular essa causa de redução de pena com a atenuante genérica do artigo 65, inciso III, alínea “e”, do Código Penal, para não haver dupla valoração pelo mesmo fato. Aplica-se a causa de diminuição de pena que possui maior redução e amplitude. Por outro lado, quem não se enquadrar nessa hipótese, pode ser beneficiado pela atenuante respectiva, caso preencha os requisitos pertinentes.

No caso de Bolsonaro, não se pode pretender essa redução apenas porque a condenação se relaciona aos atos de 8 de janeiro. É necessário verificar o contexto da conduta que lhe foi imputada e as exclusões legais. Se a liderança reconhecida na condenação subsistir, ela constitui obstáculo à minorante, mas não, por esse motivo, à regra de concurso do artigo 359-M-A do Código Penal. Ademais, ele não foi condenado por ter participado dos atos de execução do delito e, por isso, não poderia ter agido influenciado pela multidão em fúria.

Também é inadequado apresentar a lei como limitada expressamente aos fatos de uma única data. O texto promulgado não contém cláusula que restrinja os artigos 359-M-A e 359-M-B do Código Penal ao dia 8 de janeiro de 2023. Sua origem política não substitui o alcance dos critérios normativos.

Retroatividade, execução e controle de constitucionalidade

As disposições penais efetivamente mais favoráveis submetem-se à retroatividade prevista no artigo 5º, inciso XL, da Constituição e no artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal, inclusive após o trânsito em julgado. A revisão não é a única via para sua aplicação: a competência executória deve ser examinada à luz do artigo 66, inciso I, da LEP e da Súmula nº 611 do STF, conforme o conteúdo do pedido e a necessidade de reexaminar o julgamento. Assim, o caminho mais correto para sua aplicação é perante o Juízo das Execuções Criminais, que, no caso de Bolsonaro, é o próprio Supremo Tribunal Federal por mandamento regimental. No entanto, a meu ver, não há impeditivo que seja apreciado na revisão criminal.

Para regras de aplicação executória, deve-se comparar o regime pertinente ao tempo dos fatos com as alterações supervenientes e identificar o resultado mais favorável. Não basta transcrever percentuais atuais, sobretudo diante de alterações legislativas posteriores aos fatos. Uma disposição mais gravosa não pode retroagir em prejuízo do condenado.

A Lei nº 15.402/2026 também alterou o artigo 112 da LEP, que trata dos prazos para obtenção da progressão de regime. Para o caso em questão, será o de 1/6, sem prejuízo da obtenção dos demais benefícios executórios, observando que não há condenação por delito hediondo o equiparado, que contém regras penais e processuais mais severas. Isso não representa progressão, remição ou outro benefício automático. Devem ser considerados os delitos praticados, a primariedade ou reincidência, além dos requisitos objetivos e subjetivos para cada benefício legal.

O livramento condicional tampouco decorre apenas do cumprimento de uma fração da pena. Seus pressupostos são os do artigo 83 do Código Penal. A referência genérica a um terço para qualquer primário e metade para qualquer reincidente é imprecisa: importam os antecedentes, a natureza da reincidência e as demais condições legais. A prévia passagem pelo semiaberto não é requisito legal geral do livramento. Com efeito, com a aplicação dos dispositivos da Lei da Dosimetria, talvez a maioria dos presos já tenha direito à progressão de regime e muitos ao livramento condicional.

Há ainda um obstáculo processual concreto. O STF divulgou decisão de suspensão da aplicação da Lei nº 15.402/2026 às execuções penais relativas aos atos de 8 de janeiro, até o exame das ações de controle de constitucionalidade. Essa medida não deve ser confundida com uma declaração definitiva de inconstitucionalidade de todo o diploma. Enquanto produzir efeitos no caso, não é possível anunciar a redução como benefício já concedido.

Discordo de que o simples ajuizamento de ações diretas seja suficiente para afastar a aplicação de lei penal benéfica. A pendência do controle abstrato não suspende, por si, a eficácia de uma norma. Não há previsão legal a esse respeito e não me parece razoável deixar de se aplicar uma norma penal mais benéfica vigente e eficaz presumindo que pode ser considerada inconstitucional. Caso isso ocorra, basta cassar o benefício e, se o caso, expedir novo mandado de prisão para o cumprimento do restante da pena privativa de liberdade.

O próprio PGR, em manifestação divulgada pelo MPF em 18 de junho de 2026, opinou contra os pedidos cautelares de suspensão da eficácia da lei nas ADIs nº 7.966, 7.967, 7.968 e 7.969. Considerou ausente irregularidade flagrante e defendeu a margem legislativa de política criminal. O parecer reforça a controvérsia, mas não revoga a medida judicial nem substitui o julgamento do STF.

É certo que a competência do Congresso para legislar não torna uma lei imune ao controle material de constitucionalidade. O Supremo pode examinar vícios formais e materiais. O que não lhe é dado é substituir uma opção legislativa constitucional por outra que considere politicamente preferível.

A posição que defendo é que a redução proporcional de penas e a disciplina mais favorável do concurso de crimes não são inconstitucionais apenas por beneficiarem pessoas condenadas em processos de grande repercussão. A proteção da democracia não exige a manutenção de toda opção punitiva anterior, qualquer que seja sua severidade.

Essa discussão é subsidiária à revisão da própria condenação. Uma pena menor não convalida prova ilícita, parcialidade ou ausência de tipicidade. Se a condenação é juridicamente insustentável, deve ser desconstituída. Se preservada, deve obedecer ao regime penal mais favorável cuja aplicação seja juridicamente cabível.

O aproveitamento das teses pelos demais condenados

As questões examinadas não são exclusivas de Bolsonaro. Os demais condenados podem invocar fundamentos equivalentes, desde que relacionados à sua situação processual e probatória.

A interpretação dos tipos penais, a distinção entre preparação e execução e a necessidade de prova individualizada podem alcançar outros acusados. O mesmo ocorre com vícios comuns de competência, imparcialidade ou obtenção da prova.

Entretanto, o resultado não será necessariamente uniforme. A contribuição atribuída a cada pessoa, as provas existentes, os prejuízos defensivos e as circunstâncias pessoais podem ser diferentes.

O artigo 580 do CPP estabelece o aproveitamento, aos demais réus, de decisão recursal fundada em motivos que não sejam exclusivamente pessoais. Embora a revisão não seja recurso, esse princípio pode fundamentar pedido de extensão, sujeito ao exame de identidade das situações. Não há absolvição automática de todos pelo acolhimento de uma revisão individual.

A absolvição decorrente da falta de prova contra Bolsonaro pode não beneficiar quem teve participação autonomamente demonstrada. Em sentido diverso, o reconhecimento de atipicidade de uma conduta comum ou de nulidade de um julgamento pode produzir efeitos mais amplos e alcançar outros condenados pelos fatos.

A correção do erro como dever jurisdicional

À luz das premissas que venho defendendo, considero que a revisão criminal deve ser julgada procedente.

Minha conclusão decorre da necessidade de demonstrar a participação individual de Bolsonaro, a passagem da preparação à execução, o emprego típico de violência ou grave ameaça e os requisitos próprios da organização criminosa. Soma-se a isso o exame dos graves questionamentos sobre competência, imparcialidade, acesso à prova e colaboração premiada.

A maioria condenatória afirmou ter encontrado provas suficientes e processo válido. A revisão deve confrontar essa conclusão com os elementos concretos dos autos e com as objeções desenvolvidas pela defesa e no voto divergente. O número de votos não substitui esse exame.

No meu entendimento, a condenação conferiu alcance penal excessivo a comportamentos políticos e preparatórios e utilizou uma narrativa abrangente para superar lacunas de imputação individual. É nesse sentido que a considero juridicamente injusta e marcada por uma leitura política dos acontecimentos. Essa crítica não dispensa fundamentação; exige que cada erro apontado seja demonstrado.

No tocante aos crimes de dano, do mesmo modo que os outros delitos mais graves, devem ser afastados. Difícil imaginar que, afastados os demais crimes, permaneceriam esses delitos para os condenados como idealizadores, financiadores ou mandantes. Não há o menor sentido concluir que Bolsonaro não planejou e idealizou os crimes contra o Estado Democrático nem integrou organização criminosa, mas foi o responsável por instigar ou induzir crimes muito menos graves, ou seja, dano contra o patrimônio público e o especialmente protegido.

A defesa da democracia obriga à observância do devido processo legal. Legalidade, juiz natural, imparcialidade e presunção de inocência não são obstáculos à proteção das instituições. São parte essencial delas.

Se a condenação contrariou a lei ou a evidência dos autos, sua desconstituição é dever jurisdicional. E, reconhecidos fundamentos comuns, sua aplicação aos demais condenados, no que couber, será consequência da mesma exigência de justiça.

Conclusão

Enfim, a revisão criminal representa a oportunidade de corrigir uma condenação que, no meu entendimento, não observou adequadamente garantias processuais fundamentais nem os limites impostos pela legislação penal. A gravidade das acusações não dispensa a prova individualizada da participação de cada acusado, não transforma atos preparatórios em execução e tampouco supre a ausência dos elementos exigidos pelos tipos penais.

As questões de competência, imparcialidade, acesso efetivo às provas e validade da colaboração premiada precisam ser enfrentadas concretamente. A circunstância de terem sido anteriormente rejeitadas não impede seu reexame quando demonstrado o enquadramento nas hipóteses legais da revisão criminal. A coisa julgada assegura estabilidade, mas não pode servir de escudo à manutenção de erro judiciário.

Por essas razões, defendo a procedência da revisão, com a absolvição de Bolsonaro nas imputações cuja tipicidade ou participação não tenham sido suficientemente demonstradas ou, conforme o fundamento acolhido, com a anulação dos atos processuais comprometidos. As mesmas questões poderão ser invocadas pelos demais condenados, no que lhes forem aplicáveis, observadas as provas e as circunstâncias de cada um.

Com a experiência de quase 40 anos de atuação jurídica, considero indispensável que as garantias exigidas de um magistrado de primeiro grau sejam observadas com igual rigor pelos integrantes da Suprema Corte. A posição institucional do julgador amplia sua responsabilidade; não reduz seu dever de imparcialidade e respeito à lei.

A defesa do Estado Democrático de Direito exige coerência entre o que se pretende proteger e os meios empregados para fazê-lo. Corrigir uma condenação injusta não enfraquece a Justiça. Restabelece sua legitimidade e reafirma que ninguém pode ser condenado por sua posição política, por presunções decorrentes do cargo que ocupou ou por fatos praticados por terceiros sem prova de sua contribuição consciente e voluntária.

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Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicadas pela Editora Juruá.