A informação é uma das maiores armas dos tempos modernos. Quem dispõe dos meios para divulgá-la possui um poderoso instrumento de formação de opiniões. Durante uma eleição, esse poder assume dimensão ainda mais preocupante: pode interferir na liberdade de escolha do eleitor e até ser decisivo para o resultado.
Uma notícia falsa, difundida na reta final da disputa, pode destruir reputações, provocar medo, explorar a fé religiosa ou atribuir a um candidato uma intenção que ele jamais manifestou. Quando a verdade finalmente aparece, o eleitor pode já ter votado. O esclarecimento tardio não desfaz o voto nem elimina, necessariamente, a impressão produzida pela mentira.
Com efeito, mentiras podem ser decisivas para o resultado das eleições, sobretudo quando difundidas pelas redes sociais, nas quais, a depender de quem as divulga, podem alcançar milhões de pessoas em pouquíssimo tempo. Ainda que sejam posteriormente desmentidas, o estrago já pode estar consumado. A retratação e o direito de resposta, embora essenciais, nem sempre alcançam o mesmo público ou desfazem a impressão provocada pela falsidade. E, se o eleitor já tiver votado, o esclarecimento posterior não desfará a escolha feita sob a influência da mentira.
Isso se agrava quando a informação corresponde àquilo em que a pessoa deseja acreditar. A repetição, notadamente por diferentes perfis e veículos, cria uma aparência de confirmação. Muitas vezes todos reproduzem a mesma falsidade e a multiplicação dos emissores passa a ser confundida com a existência de provas.
Evidente que a solução não pode ser a censura prévia. A Constituição Federal protege a liberdade de expressão e veda a censura nos arts. 5º, IX, e 220, § 2º. Não cabe ao Estado escolher previamente quais opiniões podem circular, muito menos impedir críticas a governantes, candidatos ou instituições sob o pretexto genérico de combater a desinformação.
Essa proteção alcança a crítica contundente, o debate ideológico e a manifestação de opiniões impopulares. Entretanto, não impede a responsabilização posterior de quem fabrica e divulga fatos sabidamente falsos. Divergir de um candidato é exercício de liberdade. Atribuir-lhe conscientemente um fato inexistente para influenciar o eleitorado é conduta ilícita e pode até mesmo configurar crime eleitoral.
A própria Constituição, no art. 5º, V, assegura o direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização pelos danos causados. No campo eleitoral, o art. 58 da Lei nº 9.504/1997 já garante resposta a candidato, partido ou coligação atingidos por afirmação caluniosa, difamatória, injuriosa ou sabidamente inverídica.
Portanto, o direito de resposta não é apenas uma providência que deveria existir. Ele já existe e precisa funcionar com a rapidez exigida pela eleição. Se a mentira foi divulgada com destaque, a resposta não pode ficar escondida. Deve observar as condições legais de veiculação e oferecer oportunidade efetiva de esclarecimento ao público atingido.
Observe, assim, que uma decisão judicial monocrática pode ter influência decisiva no resultado eleitoral, especialmente quando permite a continuidade da divulgação de uma notícia comprovadamente falsa ou impede seu esclarecimento em tempo oportuno. A preocupação se agrava quando há elementos concretos que coloquem em dúvida a imparcialidade do julgador, sobretudo em um sistema de escolha de magistrados permeável a critérios políticos e relações de proximidade pessoal. A Justiça Eleitoral deve assegurar a liberdade de escolha do eleitor e a igualdade entre os candidatos. Não pode permitir que preferências ideológicas ou vínculos de amizade comprometam suas decisões e, por consequência, a legitimidade das eleições.
Portanto, é imprescindível dar efetividade à correção pública da informação comprovadamente falsa e em tempo oportuno. O responsável deve ser obrigado a publicar o esclarecimento ou a retificação correspondente, com destaque adequado.
Direito de resposta e retratação não são institutos idênticos. O primeiro permite que o ofendido apresente sua versão nos termos da lei; a segunda parte de quem divulgou a informação. O objetivo deve ser reparar a desinformação concreta, preservando o debate político dentro dos limites legais.
Há, ainda, a responsabilidade criminal. A expressão “fake news eleitoral” é utilizada de modo amplo, mas a punição exige enquadramento em um tipo penal. O art. 323 do Código Eleitoral criminaliza a divulgação, na propaganda eleitoral ou durante a campanha, de fatos que o agente sabe inverídicos, relacionados a partidos ou candidatos e capazes de influenciar o eleitorado. Não basta demonstrar que a informação estava errada: é necessário comprovar, entre os demais elementos, o conhecimento de sua falsidade.
A pena é de detenção de dois meses a um ano ou pagamento de 120 a 150 dias-multa. As penas são alternativas, e não cumulativas.
Com a tipificação dessa conduta, pretende o legislador tutelar o processo eleitoral, a fim de que seja o resultado do pleito o mais fidedigno possível à vontade do eleitor, que não pode ter a sua intenção de voto distorcida por mentiras, embustes ou engodos.
Muito embora a punição seja pífia, considerada pela legislação como infração penal de pequeno potencial ofensivo, com a possibilidade de aplicação de diversos benefícios penais e processuais, o condenado, a depender da hipótese, poderá perder a primariedade ou não mais ter direito à transação penal e à suspensão condicional do processo quando da prática de outra conduta criminosa.
É bom ressaltar que o delito não alcança qualquer informação errada. Exige divulgação de fato falso relacionado a partido ou candidato, conhecimento de sua falsidade e capacidade de influenciar a livre escolha dos eleitores. Segundo a jurisprudência sistematizada pelo TSE, o dolo é genérico: não se exige uma finalidade específica de beneficiar ou prejudicar determinada candidatura. É indispensável, porém, a ciência da inverdade.
A potencialidade de influenciar o eleitorado constitui elemento do tipo penal previsto no art. 323 do Código Eleitoral, que exige que os fatos sabidamente inverídicos divulgados sejam “capazes de exercer influência perante o eleitorado”. Não basta, portanto, demonstrar a falsidade e o conhecimento dela pelo agente: é necessário evidenciar a aptidão da notícia para interferir na livre escolha dos eleitores, consideradas as circunstâncias de sua divulgação. Isso não significa exigir prova de que alguém efetivamente mudou seu voto, tampouco de que a mentira determinou a vitória ou a derrota de um candidato. Conforme assentou o TSE no AgR-RHC nº 10404, julgado em 25 de junho de 2015, não se exige potencial para definir a eleição, sendo suficiente a capacidade de influenciar o eleitorado. Exige-se, assim, aptidão para influenciar, e não a demonstração de influência efetivamente exercida ou de alteração do resultado eleitoral.
Mais grave é a organização de um verdadeiro exército de disseminadores de mentiras. Havendo indícios concretos de atuação coordenada para fabricar e divulgar falsidades eleitorais, há fundamento para investigação e, se o caso, a propositura de ação penal. Devem ser apurados os autores, os financiadores, os organizadores, os eventuais mandantes e até mesmo os disseminadores de notícias sabidamente falsas.
A Lei das Eleições possui dispositivo específico para enfrentar essa prática. O art. 57-H, § 1º, da Lei nº 9.504/1997 criminaliza a contratação direta ou indireta de grupo de pessoas com a finalidade específica de emitir mensagens ou comentários na internet para ofender a honra ou denegrir a imagem de candidato, partido ou coligação. Para quem contrata o grupo, a pena é de detenção de dois a quatro anos e multa de R$ 15 mil a R$ 50 mil. A contratação por intermediários, indiretamente, também está abrangida pela norma penal incriminadora.
Por sua vez, o § 2º responsabiliza criminalmente as pessoas contratadas para essa finalidade, estabelecendo pena de detenção de seis meses a um ano, com alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa de R$ 5 mil a R$ 30 mil. Portanto, a lei alcança tanto quem contrata, direta ou indiretamente, a estrutura de ataques quanto os contratados que conscientemente a integram, sendo imprescindível o dolo de ofender a honra objetiva (reputação) ou subjetiva (dignidade ou decoro) do candidato, partido ou coligação.
Não se trata de criminalizar a militância espontânea, a crítica política ou a manifestação de opinião. O que esses dispositivos reprimem é a contratação de um grupo para a finalidade ofensiva descrita na lei. A divulgação de notícias sabidamente falsas pode integrar essa atuação, mas a falsidade não é requisito expresso desses dois tipos penais. Por isso, a investigação deve esclarecer a contratação, sua finalidade e a participação de cada envolvido, sem presumir responsabilidade apenas por afinidade partidária ou apoio a determinada candidatura.
Não se pode confundir militância política espontânea com uma estrutura contratada para atacar adversários. Tampouco se pode presumir que todo apoiador age a mando do candidato. Entretanto, identificados pagamentos, ordens, divisão de tarefas, produção centralizada de conteúdos ou outros elementos de coordenação, a investigação não pode parar nos perfis que publicaram as mensagens.
É preciso seguir o caminho do dinheiro e das ordens. Se houver participação de dirigentes partidários ou integrantes da campanha, suas condutas devem ser individualizadas. O simples benefício político não prova autoria criminal, mas também não justifica ignorar indícios concretos de uma operação organizada.
No plano eleitoral, a questão ultrapassa a punição dos responsáveis pelas notícias falsas. Uma estrutura de desinformação de grande alcance pode configurar uso indevido dos meios de comunicação e, conforme as circunstâncias, abuso de poder político ou econômico. A regulamentação do TSE contempla expressamente essas possibilidades, inclusive quanto à utilização da internet e de serviços de mensagens.
Comprovado, em ação própria e mediante prova robusta, que uma chapa foi diretamente beneficiada por abuso de poder político ou econômico ou pelo uso indevido dos meios de comunicação, em circunstâncias suficientemente graves, impõe-se a aplicação das consequências previstas em lei, inclusive a cassação do registro ou do diploma, conforme a fase do processo eleitoral. Uma estrutura organizada para disseminar notícias sabidamente falsas, custeada ou comandada por integrantes da campanha ou do partido, pode justificar essa medida quando demonstrados a gravidade da atuação e o benefício direto à candidatura. Para tanto, devem ser examinados o alcance das publicações, sua reiteração, os recursos empregados, a proximidade da votação e eventual associação com o uso abusivo da máquina pública. Não basta uma falsidade isolada ou a mera suposição de favorecimento, mas também não se exige demonstrar quantos votos foram alterados pela prática ilícita.
Nas eleições majoritárias, a cassação alcança o titular e o vice, em razão da unidade e da indivisibilidade da chapa. Isso não significa presumir que os dois tenham ordenado ou executado os atos: a cassação protege a legitimidade da eleição e pode decorrer do benefício direto proporcionado pelo abuso grave, ainda que não se comprove a participação pessoal de ambos. A inelegibilidade, por sua vez, tem caráter pessoal e exige a demonstração da responsabilidade de cada atingido. Portanto, a ausência de participação direta de um dos integrantes não impede, por si só, a cassação da chapa, mas tampouco autoriza que lhe seja automaticamente imposta a inelegibilidade.
A cassação não decorre automaticamente da existência de uma mentira ou da instauração de investigação criminal. Exige prova robusta do ilícito eleitoral, de sua gravidade e do vínculo com o benefício à candidatura. A responsabilização penal, a cassação e a inelegibilidade possuem pressupostos próprios e não podem ser confundidas.
Também não se exige descobrir quantos votos cada falsidade modificou. O art. 22, XVI, da Lei Complementar nº 64/1990 determina que, para caracterizar o abuso, sejam consideradas as circunstâncias graves da conduta, dispensando a demonstração de sua potencialidade para alterar o resultado. A escala da operação, o alcance das publicações, a reiteração e a proximidade da votação são elementos relevantes. O que define o ilícito e a consequente punição (como a cassação de registro/diploma e a inelegibilidade por 8 anos) é a gravidade intrínseca das circunstâncias e a ofensa aos princípios da moralidade e da normalidade/legitimidade das eleições.
O problema se torna ainda mais sério se a desinformação estiver associada ao uso eleitoral da máquina pública. O dinheiro administrado pelo governante pertence à população. Não pode ser convertido em instrumento de favorecimento de sua candidatura.
O chamado “pacote de bondades” às vésperas do segundo turno exige exame rigoroso de cada medida. A concessão de benefício popular não configura, por si só, ilícito eleitoral. É necessário verificar sua base legal, as condições de execução, os recursos empregados e eventual exploração promocional em favor da candidatura.
O art. 73, § 10, da Lei nº 9.504/1997 proíbe, durante o ano eleitoral, a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios pela Administração Pública, ressalvados os casos de calamidade pública, estado de emergência e programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior. Por sua vez, o inciso IV do mesmo artigo veda o uso promocional, em favor de candidato, partido ou coligação, da distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo poder público. Portanto, a existência anterior de um programa social não autoriza sua exploração eleitoral abusiva, tampouco torna automaticamente lícita qualquer ampliação de benefícios às vésperas da votação.
As exceções do art. 73, § 10, permitem que a assistência à população continue no ano eleitoral, nas seguintes situações:
1. Calamidade pública ou estado de emergência. Permitem distribuir bens, valores ou benefícios para atender às necessidades decorrentes da situação excepcional, como alimentos, água e auxílio às famílias atingidas por enchentes. A distribuição deve guardar relação com a emergência efetivamente existente: sua declaração não constitui autorização genérica para conceder quaisquer benefícios. Nessas hipóteses, não se exige que a assistência já estivesse em execução no ano anterior.
2. Programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior. São dois requisitos cumulativos: o programa precisa ter autorização em lei específica e ter sido efetivamente implementado no ano anterior à eleição. Não basta existir no papel, ter sido criado por decreto ou contar apenas com previsão de recursos no orçamento. A finalidade é permitir a continuidade da assistência, evitando que os beneficiários sejam prejudicados pelo calendário eleitoral.
Quanto ao aumento dos benefícios, a existência anterior do programa não impede toda ampliação, mas também não autoriza qualquer aumento. É necessário examinar a previsão legal, a justificativa, a dimensão do incremento e sua execução. Uma ampliação não abusiva pode ser admitida; a introdução de benefícios novos sob o nome de programa antigo ou sua expansão abusiva pode configurar ilícito eleitoral.
Nenhuma dessas exceções permite usar a assistência como propaganda eleitoral. Mesmo quando a distribuição é lícita, permanece a proibição do art. 73, IV, da Lei nº 9.504/1997, de explorá-la promocionalmente em favor de candidato, partido ou coligação. Portanto, é preciso examinar tanto a legalidade do benefício quanto a forma como ele foi utilizado na campanha. A infração pode gerar aplicação de multa, suspensão do ato e até a cassação do registro ou do diploma do candidato beneficiado, podendo, até mesmo, a depender da hipótese, configurar ato de improbidade administrativa.
Se demonstrado que benefícios públicos e uma estrutura de notícias falsas integraram uma estratégia eleitoral abusiva, os fatos devem ser examinados também em conjunto, sem dispensar a prova de cada conduta. A combinação entre recursos estatais, poder econômico e manipulação informativa pode revelar gravidade superior àquela percebida quando cada episódio é analisado isoladamente.
A atuação da Justiça Eleitoral e do Ministério Público deve ser firme e imparcial. O mesmo critério precisa valer para todos os candidatos e partidos. Combater a mentira não autoriza perseguição política; defender a liberdade de expressão não autoriza tolerar uma operação comprovada de desinformação eleitoral, cujo resultado tenha o potencial de afetar a lisura do processo eleitoral com prejuízo evidente a uma das partes e benefício a outra, o que assume especial importância em uma eleição majoritária.
Uma eleição legítima exige que o voto seja livremente formado. Quando a mentira organizada e o abuso da máquina pública comprometem gravemente essa liberdade, a proclamação do resultado não apaga os ilícitos. Comprovados os pressupostos legais, a cassação do registro ou mesmo do diploma é uma resposta prevista pelo ordenamento jurídico eleitoral para proteger a própria legitimidade da escolha popular.
O eleitor tem o direito de escolher livremente seu governante. Tem, igualmente, o direito de não ser deliberadamente enganado por quem pretende governá-lo.
Enfim, o que se espera é que os fatos sejam devidamente esclarecidos para que a democracia prepondere sobre qualquer ilícito eleitoral para o bem do Brasil e dos brasileiros.
Sobre o tema, vide ainda:
https://www.jusbrasil.com.br/artigos/fake-news-eleitoral-quando-a-mentira-se-torna-crime/7581034929
Autor: César Dario Mariano da Silva — Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor, palestrante e articulista. Autor de diversas obras jurídicas.
